Новости

17.06

Как принятые законопроекты № 1210 и 2179 повлияют на рынок недвижимости

С 1 января 2017 года Украина присоединилась к Программе расширенного сотрудничества в рамках ОЭСР и взяла на себя обязательства имплементировать минимальный стандарт BEPS. Подписав в 2014 году соглашение о интеграции с Европейским союзом, Украина также взяла на себя обязательство имплементировать законодательство ЕС. Спустя время эти обязательства отразились в редакции принятых Верховной Радой законопроектов № 2179 и 1210.

Вступившие недавно в силу новые правила финмониторинга и изменения в Налоговый кодекс Украины уже существенно повлияли на украинский рынок недвижимости, передав больше функций проверки и уведомления частному бизнесу. Теперь они обязаны решать – кому из клиентов предоставлять услуги, а кому отказывать из-за несоответствия правилам контроля.

Важно учитывать, что рынок недвижимости не ограничивается только застройщиками, инвесторами и продавцами. Помимо них, учасниками в этом секторе являются также риелторы, обеспечивающие владельцам недвижимости стабильную сдачу в аренду их объектов. Нотариусы, оформляющие и регистрирующие сделки. Банки, обеспечивающие совершение финансовых операций, девелоперские компании, архитектурные бюро, компании продающие стройматериалы, и многие другие. И для большинства из них правила ведения бизнеса уже изменились.

И для начала, необходимо понимать в чем суть новых правил для частного бизнеса.

В первую очередь, сумма, после превышения которой проводится обязательный финмониторинг, увеличена со 150 000 грн до 400 000 грн

Законом расширен круг лиц, которые обязаны проводить первичный финмониторинг, в частности, эти функции теперь возлагаются на:

  • Нотариусов;
  • Субъектов хозяйствования, которые предоставляют посреднические услуги во время совершения купли-продажи недвижимого имущества, а также субъектов хозяйствования, которые предоставляют за вознаграждения консультационные услуги, которые связаны с куплей-продажей недвижимого имущества;
  • Бухгалтеров, субъектов хозяйствования, которые предоставляют услуги по бухгалтерскому учету;
  • Субъектов хозяйствования, которые совершают консультирование по вопросам налогообложения;
  • Субъектов хозяйствования, которые предоставляют юридические услуги.

Особенное внимание стоит обратить на включение в этот список юристов и адвокатов.

Законом определены случаи, при которых юристы и адвокаты обязаны проводить первичный финмониторинг, и в этот перечень входит участие от имени или по поручению клиента в любой финансовой операции, и/или помощь клиентам в планировании или совершению операций по:

  • купле-продаже недвижимости или управлении имуществом при финансировании жилища;
  • купле-продаже субъектов хозяйствования и корпоративных прав;
  • управлению деньгами, ценными бумагами или другими активами клиентов;
  • открытию и/или управлению банковским счетом или счетом в ценных бумагах.

Следовательно, в этот перечень входит почти весь спектр юридических услуг при заключении сделок в сфере недвижимости. И это значит, что теперь большинству покупателей и продавцов недвижимости, привлекающих юристов для сопровождения своих договоров купли-продажи недвижимости, придется сначала предоставлять полный пакет документов, подтверждающий происхождения средств необходимых для приобретения конкретного объекта.

Изменения коснулись также риелторов и нотариусов. Как известно, в Украине уже действует постановление НБУ, согласно которому любые расчеты между физическими лицами превышающие 50 000 грн по сделкам купли-продажи, подлежащим нотариальному заверению, должны были совершатся только по безналичному расчету. Одновременно с этим, у нотариусов не было полномочий проверять расчет между сторонами, достаточно было подтверждения что расчет состоялся. Теперь же, как и в случае с юридическими компаниями, клиентам необходимо будет подтверждать нотариусам происхождение необходимой суммы средств.

Более того, законодательные изменения обязали многих бизнесменов не только проверять своих клиентов. Отныне риелторы и нотариусы обязаны уведомлять налоговую службу о каждом заключенном договоре аренды. Так, согласно Закону: “Нарушение субъектом хозяйствования, который совершает посредническую деятельность, связанную с предоставлением услуг по аренде недвижимости (риелтором), порядка и/или сроков подачи информации про заключении при его посредничестве гражданско-правового договора (соглашения) про аренду недвижимости – влечет за собой наложения штрафа в размере 680 гривен за каждое такое нарушение”. Но стоит также учитывать, что на рынке аренды недвижимого имущества отразятся не столько штрафы в размере 680 грн, сколько рост уведомления налоговых органов о заключенных договорах аренды, что повлечет за собой рост цен на стоимость арендованного имущества, в связи с необходимости покрыть расходы на уплату налогов. Впрочем, этот рост может быть нивелирован уже начавшимся мировым кризисом.

Это не все изменения, вступившие в силу вместе с новыми законами, и на фоне мирового кризиса пока сложно сказать, повлекут ли они подорожание стоимости услуг на рынке недвижимости. Но уже точно можно сказать, что для исполнителей такие изменения будут более затратными.

При этом, также нужно признать, что закон в некоторых аспектах является прогрессивным и имплементирует в Украине европейские нормы предоставления услуг. Работая на рынке недвижимости ЕС, я точно могу сказать, что проведение обязательного комплаенса является необходимой процедурой для начала работы. Также нужно понимать, что проверка происхождение средств всегда была обязательной процедурой банков. Только теперь этими функциями контроля наделены отдельные компании, работа с которыми начинается до совершения платежа в банке, а значит у них появляется возможность как лучше готовить клиентов к этой процедуре, так и отсеивать тех, кто этим правилам не соответствует изначально.

Принятые редакции этих законов вызывают много вопросов, но одно можно сказать с уверенностью – они являются только промежуточным звеном масштабного изменения налоговой архитектуры и стандартов предоставления услуг. И вместо отрицания и непринятия новых правил, бизнесу в целом, и сектору недвижимости в частности, нужно сосредоточится на обеспечении неуклонного соблюдения новых требований.

16.06

Закон об игорном бизнесе: 6 составляющих, без которых он не будет работать

В четверг Верховная Рада будет голосовать законопроект №2285-д о регулировании игорного бизнеса. Поможет ли он урегулировать рынок?

3 июня 2020 года, Комитет по вопросам финансов, налоговой и таможенной политики рассмотрел и утвердил ко второму чтению в Верховной Раде текст законопроекта №2285-д “О госрегулировании деятельности по организации и проведению азартных игр”.

Без каких составляющих этот закон не будет работать?

1. Без четкого разделения лотереи и всех других видов игры, чтобы сделать невозможным функционирование слотов и букмекинга под видом лотереи.

Мировой опыт учит нас, что законодательное регулирование игорного бизнеса должно учитывать особенности каждого из видов игры и это одна из идей, заложенных в основу законопроекта, которая из-за многочисленных не всегда компетентных правок может быть нивелирована.

2. Без налогового закона с прозрачными и четкими фиксированными ставками, как минимум на период запуска системы и первые пять-семь лет.

Это позволит обеспечить стабильность и предсказуемость законодательного регулирования, необходимую для захода системных инвесторов в отрасль.

3. Без системы подзаконных актов по сертификации игорного оборудования, лицензионным условиям, положению о Комиссии (если будет принято решение ее создать) технического регламента к системе онлайн мониторинга и другим вопросам.

4. Без регулятора с узким и четким кругом полномочий, чтобы избежать коррупции, которая негативно скажется на общественном мнении о легализации игорного бизнеса.

В настоящее время принято решение отдать полномочия такого регулятора Министерству финансов, чтобы максимально деперсонифицировать общение бизнеса и государства. Альтернативной идеей, которую обсуждают, является создание комиссии по регулированию игорного бизнеса.

5. Без законодательных “плюшек” для системных иностранных инвесторов, заход которых на рынок позволит совершить скачок от “дикого поля”, чем рынок является сейчас, к цивилизованному и структурированному рынку с надлежащим уровнем защиты для всех стейкхолдеров: государства, игрока, операторов рынка и общества в целом.

К таким “плюшкам” относятся:

  • право на бесплатную лицензию тем, кто построит новый пятизвездочный отель не менее чем на 150 номеров в Киеве или 100 номеров за его пределами;
  • так называемая “инвестиционная оговорка”, которая дает возможность, защитив перед Кабмином кейс о крупном инвестиционном проекте, получить лицензию;
  • оговорка о “landmark casino” как вариация на тему инвестиционной оговорки.

Она позволяет открыть казино вне территории отеля в случае, если это казино станет мировой достопримечательностью (как, например, казино Монако) и позволит само по себе обеспечить значительный туристический поток.

6. Без прозрачности, открытости и разъяснения широкой публике целей и задач данного закона.

11.06

Закон о КИК добавит стартапам и бизнесу отчетов и налогов.

Президент Украины 21 мая подписал закон 466-IX (бывший законопроект №1210) и он уже вступил в силу. Этот закон вводит понятие контролируемых иностранных компаний (КИК) и предписывает их украинским владельцам регистрировать КИК в налоговой (и соответственно, платить налоги).

Что меняет закон: теперь стартаперы (и не только они) должны платить налоги

Сразу отметим, что в самой обсуждаемой части — тех самых зарубежных активов, с которых нужно платить налоги, закон вступает в силу только с 1 января 2021 года, есть время подготовиться.

Откуда взялась идея про КИК?

По словам юриста, правила про КИК для украинцев стали такой же «неожиданностью», как зима для автовладельцев на летних шинах. Ведь о внедрении CFC rules (КИК) в Украине было известно еще в 2017 году. Украина тогда обязалась принять пакет из 15-этапного Плана для борьбы с размыванием базы налогообложения (он же Base Erosion and Profit Shifting, или BEPS).

Идея CFC rules — борьба с налоговой миграцией. Любой бизнес в любой юрисдикции должен получать соразмерную с «домашней» ставку налога. Если пользуется низконалоговыми режимами — пусть оформляет «побег» не виртуально, а физически, с релокейтом.

Что такое КИК?

Контролируемая иностранная компания — это любое юрлицо, зарегистрированное за рубежом, и контролируемое контролером (см. пункт ниже). КИК могут быть созданы и без статуса юрлица (это могут быть партнерства, трасты, кроме слепых), фонды. Даже соглашение о совместной деятельности без создания юрлица может попадать под определение КИК.

Кто такой контролер?

Контролер — любое физ- или юрлицо резидент Украины, которое прямо или опосредованно владеет:

  • долей в КИК больше 50% или
  • долей в КИК больше 10% при условии, что несколько контролеров владеют долями в КИК, которые в совокупности больше 50%, или
  • отдельно или с другими аффилированными резидентами Украины совершает фактический контроль над КИК.

Резиденты Украины — это физлица, постоянно живущие здесь и юрлица, зарегистрированные в стране.

Фактический контроль — это если человек (или юрлицо) может указывать КИК (например, совершить платеж или заключить договор; может вести переговоры по сделкам КИК; совершать операции с банковскими счетами КИК или блокировать их и т.д.

«Контролерами не являются собственники опционов менее 10% или аналогичных exit bonus-ов. Если все же размер опциона или бонуса больше, резидент становится контролером не с момента подписания, например, опционного договора, а тогда, когда полностью или пропорционально выкупит опцион или получит права на exit bonus», — отмечает юрист.

Что теперь должны делать контролеры?

Подавать отчет в налоговую о том, что у них есть КИК. И платить налоги с прибыли. Отчетный период — год, контролер подает такой отчет одновременно с собственной годовой декларации о доходах (для физлиц дедлайн — 30 апреля 2021 года) или собственной налоговой декларации налога на прибыль (для юрлиц-контролеров дедлайн — 1 марта 2021 года).

Какие налоги платят контролеры?

Налогом облагается часть скорректированной прибыли КИК за отчетный период, пропорциональная доле, которой владеет контролер. Ее надо считать самостоятельно, на основании финотчета КИК. Важно помнить, что если весь совокупный доход всех КИК контролера в финотччетности не превышает 2 млн евро, налоги не платятся.

Также можно не платить налоги с КИК и в некоторых других случаях. К примеру, если КИК уже платит налог на прибыль по эффективной ставке не меньше налога на прибыль в Украине (18%) или которая меньше такой ставки не более, чем на 5 процентных пунктов. Или если часть пассивных доходов КИК (проценты, дивиденды, роялти, инвестиционная прибыль) не более 50% от общей суммы доходов.

Физлица платят налог на доходы физлиц (НДФЛ), юрлица — налог на прибыль.

Например, есть КИК в виде аутсорсинговой или продуктовой компании, зарегистрированной на Кипре. Ее контролер контролирует часть 60%. Компания получила годовой доход в $2 млн, прибыль — $1 млн. Скорректированная прибыль — это прибыль минус выплаченный на Кипре налог СІТ (12,5%). Базой для контролера будет $525 000 (60% от $1 млн — 12,5% от этой суммы). С нее контролер должен заплатить 18% налога на доходы физлиц и 1,5% военного сбора.

Если не подавать отчеты и не платить налоги — штрафы. Например, за неподанный отчет — 210 200 грн, за то, что не сообщил о том, что получил долю в КИК — 630 600 за каждый факт.

18.05

Гонорару успеха адвоката быть!

Острая дискуссия по этой теме началась с решения Кассационного гражданского суда в составе Верховного Суда (далее – КЦС) по делу №462 / 9002/14-ц, которым так сказать отрицалось прав адвоката на гонорар успеха. Впоследствии аналогичная правовая позиция была высказана и в постановлениях Верховного Суда от 03.07.2019 г.. По делу №757 / 20995/15-ц, от 22.05.2018 г.. По делу №826 / 8107/16 от 10.07.2019 г. В деле №912 / 2391/16). Зато с вышеуказанной позицией коллегии не согласился судья КЦС В. Крат, выложив ряд аргументов в своей Отдельной мысли от 12.06.2018 г.

Впоследствии этот вопрос приобрел значение исключительной правовой проблемы, которая находилась на рассмотрении Палаты Верховного Суда. И 12 мая 2020, как указано в пресс-релизе на веб ресурсах этого судебного учреждения, Большая Палата Верховного Суда (далее – ОП ВС) принял решение по делу, которое было передано на рассмотрение Кассационным хозяйственным судом в составе ВС учитывая наличие исключительной правовой проблемы относительно гонорара успеха адвоката. Но обо всем по порядку.
Итак, подход введен решением КЦС не мог остаться без внимания адвокатского сообщества и журналистов (см. Сергей Козлов. Почему в Украине до сих пор «не любят» гонорар успеха адвоката.

Важным шагом в решении проблемы «гонорара успеха» стало Решение №35 Совета адвокатов Украины «О рассмотрении обращения адвоката Дроздова А.Н. по «гонорара успеха» адвоката за предоставленную юридическую (правовую) помощь »от 12.04.2019 г.. Учитывая положения Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, предостережения относительно pactum de quota litis, легальность и распространенность« гонорара успеха »во многих зарубежных странах, Совет адвокатов Украины разъяснила, что адвокат имеет право получать «гонорар успеха» за предоставленную юридическую (правовую) помощь, размер которого действующим законодательством не ограничен и определяется договором об оказании правовой помощи между адвокатом и клиенто м, а также адвокату не рекомендуется заявлять в судебном порядке требование о возмещении уплаченного ему «гонорара успеха» за предоставленную юридическую (правовую) помощь.
Действительно гонорар успеха адвоката является неотъемлемой составляющей гонорара адвоката. Во многих странах мира, например таких как Австралия, Великобритания, Италия, Испания, Германия, Южная Корея, США, Турция, с теми или иными ограничениями существует гонорар успеха.
Этот вопрос был и предметом рассмотрения в Европейском суде по правам человека (далее – ЕСПЧ).
Например, в решении ЕСПЧ по делу ČERNIUS AND RINKEVIČIUS v. LITHUANIA от 18 февраля 2020 Страсбургский суд констатировал нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции (право на справедливый суд), установлено из-за отказа административными судами Литвы возместить расходы на правовую помощь лицам, которые в судебном порядке успешно обжаловали неправомерно назначены штрафы в сфере охраны труда. Вся мотивация суда стоящее, но наиболее важным является утверждение, что ЕСПЧ считает обоснованным принять во внимание, что намерение заявителя обратиться в суд заключался не в том, чтобы принять участие в судебном процессе, как в академической вправе, а в том, чтобы получить результат . Это касается утверждения заявителя о том, что обращение за защитой своих прав являются, если в результате ситуация становится хуже, чем до начала судебного процесса. Как оказалось, заявители потратили на правовую помощь сумму средств, которая превышала сумму назначенного им штрафа.

Кроме того, ЕСПЧ в решении от 19 октября 2000 по делу «Иатридис против Греции» толкует «гонорар успеха» как договоренность, согласно которой клиент обязуется выплатить адвокату в качестве вознаграждения определенный процент от присужденной ему судом денежной суммы, если решение будет в пользу клиента. Если такие соглашения являются юридически действительными, то определенные суммы подлежат уплате клиентом (§ 55). В то же время возмещения судебных расходов предполагает, что установлена ​​их реальность, необходимость и, кроме того, условие разумности их размера.
При наличии таких соглашений при решении вопроса возмещения судебных расходов ЕСПЧ управляется не ими, а другими вышеприведенными факторами, которые касаются работы адвоката, прежде всего принципом разумности судебных расходов, что отражено также в деле «Пакдемирли против Турции».
Кстати ОП ВС заметила, что ее заключение по этому делу соответствует позициям изложенным ЕСПЧ по делам «Иатридис против Греции» и «Пакдемирли против Турции».
В связи с этим напомним, что гонорар адвоката в соответствии со статьей 30 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности является формой вознаграждения адвоката за осуществление защиты, представительства и предоставления других видов правовой помощи клиенту.
Порядок исчисления гонорара и порядок его уплаты определяются в договоре о предоставлении правовой помощи.

При этом при установлении размера гонорара учитываются: 1) сложность дела; 2) квалификация и опыт адвоката; 3) финансовое состояние клиента; 4) иные существенные обстоятельства. С этого есть только одно законодательное ограничение: гонорар должен быть умным и учитывать потраченное адвокатом час.Бильш детализовнимы в рассматриваемом аспекте выглядят соответствующие нормы ГПК, ХПК, КПК и КАСУ.

Следует отметить и то, что анализ приведенных норм законодательства позволяет сделать вывод, что по своей сути гонорар успеха выполняет прежде всего важную социальную функцию, поскольку установление размера гонорара успеха, как разновидности гонорара, и его уплата допускается только в случае достижения адвокатом положительного результата для клиента, который, кстати, согласовал это в договоре об оказании правовой помощи. Ведь таким образом обеспечивается конституционное право каждого на свободный выбор защитника своих прав среди квалифицированных и опытных с возможностью фактического отсрочки уплаты гонорара и только при условии наступления для клиента положительного результата. И это понятно. Поскольку при таких условиях клиент не только убедится в профессиональные и опыту адвоката, но и будет иметь реальную возможность рассчитаться за профессиональную юридическую помощь.
Особенно это актуально для тех клиентов, которые на этапе заключения договора имеют определенные финансовые сложности по уплате такого гонорара. При этом соблюдены и еще одну важную законодательное требование – финансовое состояние клиента!

Теперь возвращаемся к постановлению ОП ВС от 12 мая 2020 года. В этом деле ОП ВС отметила, что отказывая в части взыскания дополнительного вознаграждения адвоката в размере 5000 грн за достижения положительного решения по делу № 904/4507/18, суды предыдущих инстанций руководствовались тем, что по своему содержанию и правовой природе такое вознаграждение не является ценой договора (платой за оказанные услуги) в понимании статей 632, 903 ГК Украины и ст. 30 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», а является платой за сам результат, достижение которого в соответствии с условиями договора не ставится в зависимость от фактически предоставленных услуг.
Решая указанную правовую проблему, ОП ВС исходила из того, что договоренности об уплате гонорара за предоставление юридической помощи являются сложившиеся между адвокатом и клиентом, в пределах правоотношений между которыми и может рассматриваться вопрос об обязательности такого обязательства. В контексте решения судом вопроса о распределении судебных расходов суд должен оценивать разумность расходов, их соразмерность с ценой иска, сложностью дела и его значением для истца.
Отказывая в удовлетворении заявления о распределении расходов на профессиональную юридическую помощь адвоката, предусмотренную договором, говорится в пресс-релизе ОП ВС, суды предыдущих инстанций не привели доводов и доказательств неразумности этих расходов, их несоизмеримости с ценой иска, сложностью дела и его значением для истца.

Большая Палата ВС пришла к выводу, что общая сумма расходов на адвокатские услуги не выходит за разумные пределы определения гонорара, поэтому дополнительное судебное решение об отказе во взыскании 5000 грн следует отменить и принять новое решение – о возмещении истцу этих расходов пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
Подводя итог, отмечу, что своим решением ОП ВС четко высказалась относительно законности существования гонорара успеха адвоката и подчеркнула необходимость определения сторонами именно разумных пределов такого гонорара.

15.05

ОБЫСК. Правовые основания для его осуществления и правила

Ч.1 ст.234 УПК Украины – Обыск проводится с целью выявления и фиксации сведений об обстоятельствах совершения уголовного преступления отыскания орудий уголовного преступления или имущества, которое было приобретено в результате его совершения, а также установления местонахождения разыскиваемых лиц.

Иногда предсказать заранее «визит» правоохранительных органов бывает крайне сложно или вообще невозможно, поскольку правоохранители в своей деятельности руководствуются одними из основных принципов: Секретность и Внезапность. И поэтому обыск – это внезапная и неожиданная событие для тех, у кого он имеет место.

В свою очередь, для правоохранителей обыск – это следственное действие, которое является заранее спланированным, хорошо подготовленным комплексом разведывательных, оперативно-розыскных, следственных и организационных действий с четко продуманным алгоритмом и тактическими приемами!
Большинство граждан и предприятий, как правило, сталкиваются с обыском впервые и поэтому теряются, волнуются и допускают множество ошибок, которые в дальнейшем достаточно сложно устранить или исправить. А потому, во время визита правоохранителей не будет лишним пригласить хотя бы на время проведения этого следственного действия опытного адвоката, так сказать профессионала в этой области. Но следует понимать, что к моменту появления в Вашем помещении правоохранителей с уведомлением о проведении обыска и к моменту прибытия адвоката, нужно самостоятельно эффективно защищаться от возможных неправомерных действий правоохранителей, они могут допускать с целью психологического воздействия на лицо, подлежащее обыску.

Но можно не допустить правоохранителей к проведению обыска?

Согласно действующему законодательству Украины, обыск – это одна из немногих следственных действий, которая проводится принудительно, без согласия и даже вообще без участия лиц, владеют, пользуются обыскиваемым помещения, автомобилем и т.д. Обыск производится на основании постановления суда, которое выносится следственным судьей по ходатайству следователя, согласованному прокурором, или по ходатайству самого прокурора.
Таким образом, правоохранители, прибывшие на обыск, обычно уже имеют так сказать разрешение суда на это действие. Кроме того, это как раз один из тех случаев, когда правоохранители в определенных случаях имеют право применять силу.

Следует отметить, что действующий УПК Украины (ч. 3 ст. 233) и Конституция Украины (ч.2 ст. 30) дают право следователю и прокурору даже до получения постановления следственного судьи беспрепятственно войти в любого жилья или иного владения лица, но только в неотложных случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества либо с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении преступления.
Следователь и оперативные работники всегда готовы к противодействию со стороны владельцев и охранников обыскиваемых помещений. В такой ситуации активное сопротивление и препятствия правоохранителям в проведении обыска лишь «играет в пользу” силовикам, поскольку они могут «выставить за дверь» или задержать всех, кто им физически мешает проводить следственные действия, при этом совершенно законно применив силу. После этого, правоохранители по своему усмотрению проведут обыск и оформят соответствующие документы без соответствующего контроля и замечаний со стороны владельцев обыскиваемого помещения, в дальнейшем значительно осложнит защиту нарушенных прав, возврат изъятого имущества и обжалование незаконных действий правоохранительных органов.
Именно поэтому, не рекомендуется осуществлять дерзкий физическое сопротивление и препятствие силовикам при проведении обыска, поскольку это не остановит обыск, а избавит Вас возможности эффективно защищать свои права во время его проведения.
Частью 4 ст. 236 УПК Украины установлено, что в случае отсутствия лиц в жилище или ином владении, копия постановления суда должна быть оставлена ​​на видном месте в жилище или ином владении лица. При этом следователь, прокурор обязаны обеспечить сохранность имущества, жилья или других владений лица, и невозможность доступа к нему посторонних лиц.

Как правильно «встречать» работников правоохранительных органов?

Когда к вам появились правоохранители с решением суда о проведении обыска, не следует проявлять чрезмерную гостеприимство и сразу приглашать их в кабинет к руководителю, поскольку существует большая вероятность, что войдя в помещение с согласия владельца, правоохранители покинут это помещение только после завершения всех следственных действий.

Что необходимо знать и проверять ДО НАЧАЛА обыска

По общему правилу, принудительно войти в помещение следователи и оперативные работники имеют право только с «разрешения» суда, то есть на основании постановления о проведении обыска. Однако, как уже отмечалось выше, в исключительных случаях обыск может быть проведен и без такого решения суда.
Постановление суда (следственного судьи) о предоставлении разрешения на проведение обыска – это отдельный письменный документ, который должен содержать следующее:

  1. срок действия определения, который не может превышать одного месяца со дня вынесения определения;
    (Обратите внимание!) Обыск может проводиться исключительно в пределах срока действия постановления суда.
  2. прокурор, следователь, который подал ходатайство об обыске;
    (Обратите внимание!) В постановлении суда (следственного судьи) указываются фамилии лиц, по ходатайству и согласованию которых суд разрешил проведение обыска.
  3. положения закона, на основании которого выносится постановление;
    (Обратите внимание!) В постановлении суда также должен быть указан номер уголовного производства, в рамках которого осуществляется обыск, а также краткая фабула этого производства (событие преступления подлежит доказыванию).
  4. жилье или другое владение лица или часть жилища или иного владения лица, которые должны быть подвергнуты обыску;
    (Обратите внимание!)В постановлении суда должно быть указано точный адрес дома и помещения, в котором разрешается проведение обыска;
  5. лицо, которому принадлежит жилье или другое владение, и лицо, в фактическом владении которого оно находится;
    (Обратите внимание!) В постановлении суда должно быть указано и личность владельца, и лицо фактического владельца помещения;
  6. вещи, документы или лица, для выявления которых проводится обыск.
    (Обратите внимание!) Внимательно прочитайте, какие именно конкретные документы и предметы разрешено отыскать и изъять следователем при проведении обыска.

Также в постановлении суда о проведении обыска должно быть в обязательном порядке ссылки на ст.233 УПК Украины (проникновение в жилище или другое владение лица), без такой ссылки согласно судебной практике такое определение может быть признано незаконным и соответственно незаконным может быть именно осуществления обыска.

Изготавливаются две копии постановления, четко определяются как копии. Согласно УПК, перед началом обыска лицу, владеет помещением, а при ее отсутствии – другой присутствует в помещении лицу, должно быть предъявлено решение суда и предоставлена ​​его копия.
Согласно ч.5 ст. 236 УПК Украины, Обыск на основании постановления следственного судьи должен проводиться в объеме, необходимом для достижения цели обыска.
В зависимости от конкретных обстоятельств, иногда уместно самым предложить следователю добровольно передать ему соответствующие вещи и документы с требованием прекратить обыск, что в свою очередь позволит предотвратить некоторых нежелательных действий со стороны правоохранителей.

Согласно действующему законодательству и процессуальной практики, понятые – это заинтересованы лица, то есть посторонние лица, которые не имеют никакого отношения к обстоятельствам уголовного производства и приглашаются для участия в следственном действии, наблюдение и удостоверение своими подписями соответствие записей в протоколе проведенным действиям. Впоследствии, сторона обвинения, или сторона защиты вправе требовать вызова понятых в суд и допроса их в качестве свидетелей.

На практике нередки случаи нарушения принципа «незаинтересованности» понятых путем привлечения правоохранительными органами в качестве понятых своих «агентов», то есть лиц, которые находятся в определенной зависимости от правоохранителей в силу их определенных жизненных обстоятельств, например: ранее судимых лиц, условно-досрочно освобожденных лиц , «постоянных клиентов» участкового, негласно нанятых оперативниками людей, а также своих знакомых и друзей, и др. Чаще всего, такие понятые прибывают на место обыска вместе с правоохранителями. Поэтому, опытный адвокат всегда это заметит, а потом сможет получить доказательства такой «дружбы» и заинтересованности.
Для эффективной защиты своих прав при проведении обыска рекомендуем пригласить и настаивать на привлечении в качестве понятых (или одного из понятых) других, действительно заинтересованных лиц, которыми, кстати, могут выступить соседи или работники соседнего офиса. После привлечения к участию в следственном действии, в таких лиц не будет никакого смысла покрывать следователя и молчать о нарушениях во время следственного действия.

Защита ВО ВРЕМЯ проведения обыска

После того, как обыск начался, необходимо сосредоточиться на следующих принципах:

  • визуальном наблюдении за действиями правоохранителей;
  • немедленному сообщении своих замечаний относительно незаконных действий (в случае их наличия);
  • высказывании настойчивых требований пресечения незаконных действий (в случае их наличия);
  • фиксировании фактов нарушений и незаконных действий правоохранителей, составлении письменных замечаний в протокол обыска и в принципе видеозаписи всей процедуры обыска;
  • заключения договора, (согласно нормам ГК, НК Украины) с адвокатом, АБ / АО или нотариусом на ответственное хранение конкретных документов;
  • пытаться пригласить в качестве понятых и свидетелей, людей, которых вы знаете и которым доверяете, возможно эти люди не будут вести себя «нейтрально» или негативно по отношению к вам. Кроме того, можно взять несколько чистых листов бумаги и писать во время обыска “Замечания к протоколу ОБЫСКА …”, фиксируя все факты нарушений и злоупотреблений со стороны правоохранителей. После составления собственных замечаний в протокол обыска, необходимо дать этот документ на ознакомление и подписание понятым, которые присутствовали во время обыска.

Личный обыск лиц, присутствующих при обыске

Во время обыска помещения, следователь действительно имеет право обыскать физическое лицо, но это должен делать только работник того же пола. Кроме того, если лицо не совершало противоправных действий и ей нечего скрывать, то следует сообщить об этом правоохранителям. Не стоит выполнять все их требования и спешить выкладывать все содержимое из сумок, карманов, так как это может нарушать честь и достоинство человека, право на которые гарантировано Конституцией Украины, а также нормами УПК и международными конвенциями и договорами. При личном обыске лицо тоже имеет право на адвоката.
Результат обыска, как завершающая стадия обыска, требует особого внимания со стороны обыскиваемого.
Лица, в присутствии которых осуществляется обыск, при проведении этого следственного действия имеют право делать заявления, подлежащие внесению в протокол обыска.

При подписании протокола обыска следует письменно указать в самом протоколе обыска, что он подписан с замечаниями, изложенными на отдельном листе или выложить эти замечания непосредственно в таком протоколе.

Фиксация процесса осуществления обыска

Во время проведения обыска, использование лицом, производящим эту следственное действие, звуко- и видеозаписывающих технических средств является обязательным (ст. 107 УПК Украины).

В случае, если это условие (об обязательной звуко- и видеофиксацию обыска) не было выполнено, то доказательства, полученные по результатам обыска, могут быть признаны ненадлежащими. Это прямо указано в ч. 6 ст. 107 УПК Украины, в частности там зафиксировано: неприменение технических средств фиксирования уголовного производства в случаях, если оно является обязательным, влечет за собой недействительность процессуального действия и соответственно получения в результате ее осуществления результатов.

Время проведения обыска

Не допускается проведение обыска с 22 до 6:00, соответственно время проведения обыска является время с 6.00 до 22.00.

О новом в законодательстве, по обысков

В Украине вступил в силу закон (№2213-VIII), который обязывает проведение видеофиксации во время обысков. Закон получил неформальное название “маски-шоу стоп!” Кроме того, Закон имеет три части.
В частности, как отмечалось ранее, он вводит обязательную видеофиксацию во время обысков, как и при рассмотрении ходатайств следственным судьей. А также, эта видеозапись должен быть неотъемлемым приложением к протоколу обыска. Кроме того, документ позволяет человеку пользоваться помощью адвоката при проведении у него обыска. Этот закон также позволяет адвокату самостоятельно вести съемку обысков, однако он не может разглашать сведения досудебного расследования без письменного разрешения следователя или прокурора. За разглашение таких данных предполагается ответственность.
После проведения обыска в жилом помещении, судебное разбирательство проходит в закрытом режиме, с целью недопущения разглашения данных о личной жизни.

«Маски-шоу стоп-2»

Вступивший в силу 4 ноября 2018, так называемый закон «Маски-шоу стоп-2» предполагал логическое продолжение, предыдущего закона «маски-шоу стоп», который направлен на усиление правовой защищенности участников уголовного производства.
Редакции опубликованного Закона «Маски-шоу стоп-2» в части ответственности правоохранителей за незаконные действия дополняют статью 130 УПК Украины частью 2 о праве государства на заявление в милицию регрессного требования о возмещении уплаченной за счет средств Государственного бюджета ущерба в случае установления в их действиях преступления , обоснованного обвинительного приговора.

«Маски-шоу стоп-3»

От предыдущего новый закон отличается тем, что запретил изъятие технических устройств, кроме случаев, когда их предоставления вместе с информацией, на них содержится, является необходимым условием проведения экспертного исследования, или если такие объекты полученные в результате совершения преступления или является средством или орудием его совершения, а также если доступ к ним ограничивается их владельцем или держателем и связан с преодолением системы логического защиты. Кроме того, Закон уточнил правила допустимости доказательств.

Итак недопустимыми доказательствами являются:

  • полученные при исполнении постановления о разрешении на обыск, если адвокат не был допущен к этой следственного действия.
  • если следственный судья разрешил обыск без полной технической фиксации судебного заседания.

Также были внесены изменения относительно документов и фиксации следственных действий:

  • дубликат документа, а также копии информации, содержащейся в информационных системах, изготовленные следователем или прокурором признаются оригиналами;
  • запись обыска техническими средствами является приложением к протоколу; они не должны отличаться. То, чего нет в записи, не может быть внесено в протокол;
  • обыск в обязательном порядке фиксируется техническими средствами. Защита имеет право беспрепятственно фиксировать действие;
  • однако суд может запретить защиты доступ к результатам технической записи.

Согласно ст. 168 УПК, в случае необходимости следователь или прокурор (с привлечением специалиста) осуществляет копирование информации, содержащейся в информационных (автоматизированных) системах, телекоммуникационных системах, информационно-телекоммуникационных системах, их неотъемлемых частях.
Принципиальной важнейшим изменением также запрет на нарушение нескольких уголовных производств по одной и той же фабуле.

В заключение

Рекомендую всегда пользоваться помощью профессионального (юриста) адвоката, не теряя времени сразу после сообщения Вас об обыске и перед его началом.

07.05

ВС / КАС: Неуплата взносов на обеспечение реализации адвокатского самоуправления не является нарушением этики и не может быть основанием для лишения адвоката свидетельства (ВС / КАС по делу № П / 811/3546/15 от 23.04.2020)

05.05

28 апреля вступил в силу закон «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем”, согласно которому адвокаты являются субъектами финансового мониторинга

Адвокатские бюро, адвокатские объединения и адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность индивидуально являются специально определенными субъектами первичного финансового мониторинга. Исключение составляют лица, оказывающие услуги в рамках трудовых правоотношений.

Установлено, что адвокатские бюро, адвокатские объединения, адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность индивидуально, могут не выполнять обязанности по осуществлению надлежащей проверки клиента и не сообщать специально уполномоченный орган о своих подозрениях в случае предоставления услуг по защите клиента, представительства его интересов в судебных органах и по делам досудебного урегулирования споров или предоставления консультаций по защите и представительства клиента (часть третья).

Но такое исключение касается только таких видов обязанностей:

  1. осуществления надлежащей проверки клиента (пункт 34 статьи 1, статья 11);
  2. сообщение специально уполномоченный орган о своих подозрениях.

Необходимым условием применения указанного положения являются:

  1. осуществления защиты клиента;
  2. представительства интересов клиента в судебных органах;
  3. представительства интересов клиента по делам досудебного урегулирования споров;
  4. предоставление консультаций по защите и представительства клиента.

Таким образом, во всех других случаях адвокатские бюро, адвокатские объединения, адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность индивидуально, обязаны осуществлять надлежащую проверку клиента и сообщать специально уполномоченный орган о своих подозрениях.
Для адвокатов закон содержит ряд предписаний, нарушение которых может стать причиной для привлечения к административной или уголовной ответственности. С другой стороны, неправильное выполнение требований этого Закона, не согласованное с предписаниями Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», может стать основанием уже для дисциплинарной ответственности (в части нарушения адвокатской тайны) вплоть до лишения права на занятие такой профессиональной деятельностью.

Закон значительно расширил перечень обязанностей субъектов первичного финансового мониторинга, к которым относятся и адвокаты, дополнив его следующими пунктами:

  • обеспечение надлежащих организаций и проведение первичного финансового мониторинга для выявления возможных предельных и подозрительных финансовых операций;
  • обеспечение функционирования надлежащей системы управления рисками и применения риск-ориентированного подхода;
  • осуществление проверки новых и существующих клиентов, обеспечение мониторинга финансовых операций клиента;
  • информирование специально уполномоченных органов о подозрительных финансовых операциях или попытках их проведения независимо от суммы немедленно после возникновения подозрения или достаточных оснований для подозрения, а также о различиях между сведениями о конечных бенефициарах владельцев клиента, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований, и информации, полученной в результате осуществления надлежащей проверки клиента не позднее десятог рабочего дня месяца, следующего за месяцем, в котором бу и выявлены расхождения.

Отныне при проверке клиента нужно обеспечивать постоянную актуализацию данных, документов и информации о клиенте, его конечном бенефициара, установление целей и характера будущих деловых отношений.
Адвокатам необходимо обратить внимание, что новым Законом был увеличен размер суммы пороговых операций, о которых необходимо сообщать Государственную службу финансового мониторинга Украины (Госфинмониторинг) в течение трех дней.

Пороговыми теперь будут считаться операции, сумма каждой из которых равна или превышает 400 тыс. Грн (ранее – 150 тыс. Грн включительно), а для субъектов хозяйствования, которые предоставляют услуги в сфере лотерей и / или азартных игр, – 30 тыс. грн, или эквивалент этих сумм в иностранной валюте, банковских металлах, других активах на момент проведения такой операции, и связанные с оборотом наличных (внесением, переводом, получением средств (займа), переводом денег за границу (в том числе в оффшорные зоны, определенные Кабинетом Министров Украины), а также касающиеся пол итично значимых лиц (включая членов их семьи и / или связанных с ними лиц), клиентов из стран, которые не выполняют рекомендации международных, межправительственных организаций, осуществляющих деятельность в антилегализацийний сфере.
При этом у субъектов первичного финансового мониторинга остается обязательства немедленно сообщать о подозрительных операциях или попытке их проведения независимо от их суммы. Подозрительными в этом контексте считаются операции, по которым субъект финмониторинга подозревает или веские основания для подозрения, что они являются результатом преступной деятельности или связаны или касающиеся финансирования терроризма или финансирования распространения оружия массового уничтожения.

Законом вводится новое понятие – «замораживание активов», связанных с терроризмом и его финансированием, распространением оружия массового уничтожения и его финансированием.

Субъект первичного финансового мониторинга обязан заморозить активы клиента, если он подозрения относительно их незаконного происхождения или о возможной незаконной цели их использования, а одновременно с замораживанием таких активов – сообщить в Госфинмониторинг и Службу безопасности Украины. После замораживания должен сообщить об этом клиента в письменной форме на его письменный запрос. Под замораживанием активов следует понимать запрет на осуществление перевода, конвертации, размещение, движения активов, связанных с терроризмом и его финансированием, распространением оружия массового уничтожения и его финансированием, на основе резолюций Совета Безопасности ООН, решений иностранных государств, суда.

Финансовый мониторинг позволяет субъектам первичного финансового мониторинга проверить законность операций, с которыми они работают и за которые несут ответственность. Каждый профессионал прежде всего заинтересован в том, чтобы качественно и без нарушений предоставлять услуги своим клиентам. По бухгалтеров и субъектов, предоставляющих услуги по бухгалтерскому учету, государственное регулирование и надзор в сфере предотвращения и противодействия осуществляются Госфинмониторингом. Поэтому такие лица должны проверять финансовые операции своих клиентов и сообщать контролирующему органу о подозрительных операциях.

В соответствии с положениями закона, финансовые операции являются подозрительными, если соответствуют хотя бы одному из следующих признаков:

  • Проведенные необычным способом;
  • Есть сложными финансовыми операциями;
  • Есть значительными;
  • Не имеют очевидной законной или экономической цели.

Выполнять предписания закона или нет – это личный выбор каждого. Однако обращаю ваше внимание, что процедура наложения штрафов и их размеры также изменились предписаниям нового закона.

04.05

Согласовать проект землеустройства можно онлайн

С 1 мая запущен пилотный проект по внедрению принципа экстерриториальности согласования документации по землеустройству территориальными органами Государственной службы по вопросам геодезии, картографии и кадастра.
Изменения предусмотрены постановлением Кабмина № 208.
Для согласования разработчик документации по землеустройству подает оригинал документации в электронной форме через официальный сайт Госгеокадастра, указывая территориальный орган Госгеокадастра по месту расположения земельного участка.

На документацию по землеустройству в электронной форме накладывается квалифицированная электронная подпись разработчика, который подтверждает ее соответствие положениям нормативно-технических документов, государственных стандартов, норм и правил в сфере землеустройства.
Документация согласовывается в течение 5 дней, вывод направляется разработчику в течение дня после его регистрации.
Выводы о согласовании или об отказе в согласовании документации по землеустройству экспертов государственной экспертизы обнародуются на сайте Госгеокадастра.

24.04

Целевое назначение и вид использования земли: почему их трудно изменить

Украинское законодательство содержит множество терминов, определяющих правовой режим использования земли. Поэтому, прежде всего, необходимо разобраться в определениях, чтобы избежать нарушений и штрафов и не потерять права пользования землей. Рассмотрим, что означают целевое и функциональное назначение земельного участка, вид использования и почему их трудно изменить.

Что такое целевое назначение

Целевое назначение устанавливает, каким образом допустимо использовать земельный участок.
В зависимости от целевого назначения, виды земель делятся на определенные категории: сельскохозяйственного назначения, жилой и общественной застройки, рекреационного назначения и т.д.
Если мы рассматриваем земельный участок, принадлежащий к категории жилой и общественной застройки, то именно целевое назначение определит, какой будет застройка – жилой или общественной.
Это означает, что вы не можете построить многоквартирный дом на садовом участке или кафе на землях промышленности. Земельный участок должен использоваться только для нужд, определенных его целевому назначению. Более того, по законодательству это является вашим долгом в обоих случаях: и если вы землепользователь, и если вы владелец.

Функциональное назначение

Функциональное назначение находит свое отражение в соответствии намерений застройки земельного участка градостроительной документации (генеральному плану, детальному плану территорий, зонинга).
Именно градостроительная документация определяет принадлежность функциональной зоны к многоэтажной, малоэтажной или усадебной застройки, к территориям общественных зданий или в коммунально-складских и т.п.

Вид использования

Вид использования земельного участка устанавливается только в пределах и в соответствии с целевым назначением.
Законодательством определено, что вид использования устанавливается владельцем самостоятельно, но с определенными условиями: необходимо учитывать градостроительную документацию и документацию по землеустройству.

Если хочется что-то изменить

Изменение целевого назначения и/или вида использования земельного участка в пределах определенной категории земель осуществляется на основании проекта землеустройства по отводу.
Проект землеустройства требует утверждения местным советом или райгосадминистрацией, если участок находится за пределами населенного пункта (в некоторых случаях облгосадминистрацией).
Стоит отметить, что законом запрещается изменение целевого назначения участка, который не соответствует плану зонирования территории и/или детальному плану территории.
Таким образом, вид использования должен устанавливаться только в пределах ее целевого назначения, которое должно соответствовать функциональной зоне участка.
То есть изменение целевого назначения и/или вида использования земли требует разработки проекта землеустройства с последующим его утверждением соответствующим органом.

В чем же проблема

Процесс изменения целевого назначения и/или вида использования земли, несет значительные дополнительные затраты времени и средств.
Тем более, если это касается запрещенного законом изменения целевого назначения участка, который не соответствует детальному плану или плану зонирования территории, а потому невозможно без внесения изменений в утвержденной градостроительной документации.
Таким образом, чтобы сэкономить деньги и время, застройщики и владельцы земельных участков не спешат действовать в рамках установленного законодательством порядка. Рискуя уголовными и судебными преследованиями уже на стадии строительства или при вводе в эксплуатацию, застройщики также делают участниками таких споров инвесторов, вложивших свои средства в строительство.
К сожалению, должного контроля за соответствующим использованием земли со стороны контролирующих органов также не наблюдается. Органы местного самоуправления и государственной власти допускают типичные нарушения, приводящие к возможности злоупотребления и несоблюдения земельного и градостроительного законодательства.

В итоге происходит подрыв устойчивого развития территорий и хаотичная застройка, которая способна не только исказить город, но и несет целый ряд опасностей, которые могут однажды превратиться из гипотетических в реальные.
И как здесь не вспомнить об упразднённой, в результате реформ, функции прокурорского надзора. Надзор упразднили, а новый действенный механизм создать забыли. Теперь все в суд…

16.04

Вмешательство в частную. Как доказать, что протокол осмотра мобильного телефона или компьютера является недопустимым доказательством?

Большинство адвокатов неоднократно сталкивалась с таким документом, как протокол осмотра мобильного телефона, компьютера исследованию информации, содержащейся в них. Впрочем, большинство защитников, наверное, не обратила внимания на то обстоятельство, что такое доказательство явно недопустимым.

Защита общения

Согласно п.8 ч.1 ст.1 закона «О защите информации в информационно-телекоммуникационных системах» информационная система – это организационно-техническая система, в которой реализуется технология обработки информации с использованием технических и программных средств. Таким образом, к информационным системам принадлежит компьютерная техника, мобильные телефоны, планшеты и другие устройства, используемые для обработки информации с использованием программных средств.

Безусловно, на мобильном телефоне любого лица содержится личная переписка с другими гражданами в СМС-сообщениях, социальных сетях, например в «Телеграмм», «Вайбер» и другие.

В то же время ч.1 ст.258 Уголовного процессуального кодекса определяет, что никто не может подвергаться вмешательству в частную общение без определения следственного судьи. Согласно п.4 ч.4 ст.258 УПК вмешательством в частную общения доступ к содержанию общения при условии, что участники общения имеют достаточные основания полагать, что оно является частным. Разновидностями такого вмешательства является снятие информации с электронных информационных систем.
Часть 2 ст.258 УПК предусматривает: прокурор, следователь по согласованию с прокурором обязаны обратиться к следственному судье с ходатайством о разрешении на вмешательство в частную общения в порядке, определенном стст.246, 248, 249 кодекса, если любая следственная ( розыскная) действие будет включать в себя такое вмешательство.

Таким образом, согласно ст.258 УПК следователь, прокурор обязаны обратиться к следственному судье соответствующего апелляционного суда (стст.246, 248, 249 УПК) с ходатайством о разрешении, если любая следственная (сыскная) действие будет включать в себя такое вмешательства. При этом законодатель отметил, что такое разрешение требуется не только при проведении негласных следственных (розыскных) действий, но и при любой следственной (розыскной) действия, если она будет включать в себя такое вмешательство.
Безусловно, распространена практика осмотра следователем (прокурором) мобильных телефонов (компьютеров, планшетов) лиц с вмешательством в частную переписку без получения соответствующего разрешения. Как правило, изъяв при обыске мобильные телефоны, компьютерную технику, следователь, доставив эти вещи в служебный кабинет, начинает их осмотр и тем самым осуществляет вмешательство в частную общения в виде переписки человек. Затем он составляет протокол осмотра, который прокурор использует в качестве доказательства в ходе досудебного расследования.
Вместе с тем в соответствии с п.1 ч.2 ст.87 УПК суд обязан признать существенными нарушениями прав и основных свобод совершения процессуальных действий, требующих предварительного разрешения, но проведенные без такого разрешения или с нарушением его существенных условий. И вот почему.

Условия допустимости доказательств

Согласно ч.1 ст.1 УПК порядок уголовного судопроизводства на территории Украины определяется только уголовным процессуальным законодательством. При этом строгое соблюдение его положений является прямой обязанностью руководителя органа досудебного расследования, следователя, прокурора, оперативного сотрудника. Законом не допускается несоблюдение или соблюдение в полном объеме положений уголовного процессуального законодательства работником правоохранительного органа. Это обстоятельство чрезвычайно важно для дальнейшего решения судом вопроса о допустимости полученных доказательств.
Согласно ч.1 ст.84 УПК доказательствами в уголовном производстве являются фактические данные, полученные в предусмотренном настоящим кодексом порядке, на основании которых следователь, прокурор, следователь судья и суд устанавливают наличие или отсутствие фактов и обстоятельств, имеющих значение для уголовного производства и подлежащих доказыванию. То есть фактические данные, полученные не в порядке, предусмотренном УПК, доказательствами в принципе быть не могут.

Процессуальными источниками доказательств есть показания, вещественные доказательства, документы, заключения экспертов. Согласно п.3 ч.2 ст.99 УПК к документам, при наличии в них сведений, предусмотренных ч.1 этой статьи, могут принадлежать составлены в порядке, установленном настоящим кодексом, протоколы процессуальных действий и приложения к ним, а также носители информации , на которых с помощью технических средств зафиксировано процессуальные действия. То есть протокол процессуального действия является документом и в соответствии с ч.2 ст.84 УПК может быть источником доказательств.
Вместе с тем в соответствии с ч.2 ст. 99 УПК такой протокол можно признать документом (и, соответственно, источником доказательств) только при условии, если он составлен в порядке, предусмотренном УПК. Иначе такой протокол не является ни документом, ни источником доказательства.

Итак, сторона защиты, установив, что протокол процессуального действия составлен не в порядке, предусмотренном УПК, вправе обоснованно возражать против его приобщения к материалам производства. Если суд примет решение о присоединении такого протокола к материалам производства, сторона защиты вправе требовать признания его недопустимым доказательством.
Верховный Суд в постановлении от 7.08.2019 по делу №607 / 14707/17 сделал выводы по применению норм права, а именно – положений ст.86 УПК, в частности, отметив: «Доказательства признаются полученные незаконным путем, когда их сбора и закрепление произошло с нарушением гарантированных Конституцией прав человека и гражданина, установленного уголовным процессуальным законодательством порядке, или не уполномоченным на это лицом или органом, либо с помощью действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Итак, условиями допустимости доказательств являются:

  • получения фактических данных с надлежащего процессуального источника;
  • получения фактических данных надлежащим субъектом;
  • получения фактических данных в надлежащем процессуальном порядке;
  • надлежащее оформление источника фактических данных ».

Требования к содержанию протокола

Надлежащее оформление источника фактических данных, в частности протокола процессуального действия, предусмотрено ст.104 УПК. Согласно ч.1 этой статьи в случаях, определенных этим кодексом, ход и результаты проведения процессуального действия фиксируются в протоколе. Последний должен содержать не только результаты процессуального действия, но и описание ее течения.

Согласно ч.3 ст. 104 УПК протокол состоит из:

– вводной части, которая должна содержать сведения о:

  • место, время проведения и название процессуального действия;
  • лицо, проводит процессуальное действие (фамилия, имя, отчество, должность)
    всех лиц, как присутствующих при проведении процессуального действия (фамилии, имена, отчества, даты рождения, места жительства);
  • информацию о том, что лица, участвующие в процессуальном действии, заранее уведомлены о применении технических средств фиксации, характеристики технических средств фиксации и носителей информации, которые применяются при проведении процессуального действия, условия и порядок их использования;

– описательной части, которая должна содержать сведения о:

  • последовательность действий;
  • полученные в результате процессуального действия данные, важные для этого уголовного производства, в том числе выявлены и / или предоставленные вещи и документы;

– заключительной части, которая должна содержать сведения о:

  • изъятые вещи и документы и способ их идентификации;
  • способ ознакомления участников с содержанием протокола;
  • замечания и дополнения к письменному протокола со стороны участников процессуального действия.

Согласно ч.5 ст.104 УПК протокол подписывают все участники, которые принимали участие в проведении процессуального действия.

Итак, надлежащим оформлением источники фактических данных в случае составления протокола процессуальной (следователя, негласной следственной) действия является четкое соблюдение требований к протоколу, предусмотренных в ст.104 УПК. Таким образом, сторона защиты, знакомясь с любым протоколом процессуального действия, должна проверить его на соответствие требованиям ст.104 УПК. Если эти требования не соблюдены, такой протокол не является документом и источником доказательства.
По ч.1 ст.105 УПК, лицо, проводившее процессуальное действие, приобщает к протоколу приложения.
Согласно ч.1 ст.106 УПК протокол во время досудебного расследования составляет следователь или прокурор, который проводит соответствующую процессуальное действие. То есть протокол должен составить лишь тот следователь или прокурор, проводивший эту процессуальную (следователя, негласную следственную) действие.
Также протокол процессуального действия должен быть составлен во время проведения этого действия или непосредственно после ее окончания. Он не может быть составлен через день, неделю, месяц или год.

Стратегия для защиты

Любое нарушение положений стст.104, 105, 106 УПК, допущенное при составлении протокола процессуального действия, является основанием для стороны защиты утверждать о ненадлежащем оформлении источники фактических данных и о недопустимости такого доказательства.

Более того, несоблюдение требований ст.104 УПК при составлении протокола процессуальной (следователя, негласно следственной) действия позволяет утверждать, что этот протокол не является документом в соответствии с п.3 ч.2 ст.99 УПК, поскольку составлен не в порядке, предусмотренном УПК, следовательно, не может быть источником доказательств.
Таким образом, нарушения, допущенные следователем или прокурором при составлении протокола, является безусловным основанием для его признания судом недопустимым доказательством. Сторона защиты вправе заявлять ходатайства о очевидной недопустимости такого доказательства уже в начале исследования протокола судом и возражать против его исследования.

Итак, в ходе судебного разбирательства сторона защиты вправе требовать признать очевидно недопустимым доказательством протокол осмотра мобильного телефона (другой информационной системы) лица, если такой осмотр осуществлено без разрешения следственного судьи соответствующего апелляционного суда. В таком случае суд не просто имеет право, а обязан признать такой протокол осмотра очевидно недопустимым доказательством но не исследовать его во время судебного разбирательства.