Новини

18.06

КСУ визнав неконституційними положення частини третьої статті 307 КПК України

Суд дійшов висновку, що реалізація конституційного права на судовий захист передбачає можливе оскарження в суді рішень і дій (бездіяльності) державних органів.

Другий сенат Конституційного Суду України 17 червня ухвалив Рішення у справі за конституційною скаргою Плескача В’ячеслава Юрійовича, яким визнав неконституційними положення частини третьої статті 307 Кримінального процесуального кодексу України (далі – Кодекс), передає офіційний сайт КСУ.

Автор клопотання стверджував, що передбачена окремими положеннями частини третьої статті 307 Кодексу заборона оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, порушує його конституційне право щодо оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, яке закріплене положеннями частини другої статті 55  Основного Закону України.

Конституційний Суд, ухвалюючи рішення, вказував на закріплені в Основному Законі України принципи верховенства права та захисту прав людини. До того ж, у нормах Конституції України визначено право особи на судовий захист, який передбачає не тільки можливість звернення особи до суду, а й, зокрема, право на обґрунтоване судове рішення, у тому числі можливість виправлення судової помилки судом другої інстанції. Апеляційний перегляд рішення, ухваленого судом першої інстанції, є важливим для утвердження та забезпечення прав і свобод людини, що, відповідно до частини першої статті 3 Конституції України, є головним обов’язком держави.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що реалізація конституційного права на судовий захист передбачає можливе оскарження в суді рішень і дій (бездіяльності) державних органів. Тому законодавець при встановленні системи судоустрою, процедури оскарження, підстав для скасування або зміни судових рішень судами вищих інстанцій має виходити з конституційних принципів і цінностей та відповідних міжнародних зобов’язань України, зокрема щодо ефективного судового захисту прав і свобод людини і громадянина.

На переконання Конституційного Суду, право на судовий захист як гарантія захисту та поновлення системи прав і свобод знаходить вияв, коли через бездіяльність державних органів особа позбавлена доступу до суду. Звертаючись до уповноважених державних органів із заявою, повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, особа очікує на захист своїх охоронюваних прав, свобод та законних інтересів. Відтак, брак судових гарантій у питанні початку кримінального провадження перешкоджає захисту її порушених прав, що закріплені у статті 55 Конституції України.

Отже, це означає, що встановлений законодавцем обсяг судового захисту стосовно оцінки бездіяльності уповноважених державних органів має забезпечити ефективність судового контролю під час розгляду відповідних питань хоча б у двох судових інстанціях. Крім того, обсяг судового контролю за бездіяльністю слідчого чи прокурора у зв’язку з невнесенням відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання відповідної заяви має забезпечити особі можливість ініціювати початок кримінального провадження, а отже, надати їй реальний доступ до судового захисту.

З огляду на викладене, Конституційний Суд України постановив, що положення частини третьої статті 307 Кримінального процесуального кодексу України є обмеженням конституційного права на судовий захист стосовно гарантій на апеляційний перегляд справи, а отже, суперечать положенням частин першої, другої статті 3, частини першої статті 8, частин першої, другої статті 55, пункту 8 частини другої статті 129 Конституції України.

Визнані неконституційними положення втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Плескач В.Ю. у своїй конституційній скарзі  також порушував питання щодо конституційності положень частини третьої статті 309 Кримінального процесуального кодексу України. Однак, у цій частині Конституційний Суд закрив провадження на підставі пункту 4 статті 62 Закону України „Про Конституційний Суд України“ – неприйнятність конституційної скарги.

Рішення Конституційного Суду України є обов’язковим, остаточним і таким, що не може бути оскаржене.

14.06

МВФ оприлюднив текст Листа про наміри та Меморандуму про економічну і фінансову політику щодо нової 18-ти місячної Програми Stand-by для України

Лист про наміри та Меморандум про економічну і фінансову політику, схвалений Радою директорів Міжнародного валютного фонду 09 червня 2020 року, містять заходи та умови, які реалізував та планує реалізувати і дотримуватись Уряд України та Національний банк України протягом періоду дії програми у 2020 – 2021 роках, а також конкретні кроки, необхідні для успішного проходження переглядів та отримання наступних траншів за програмою.

 

Виконання положень Меморандуму надасть змогу до кінця дії програми отримати решту коштів від МВФ (2,9 мільярда доларів), які мають забезпечити макроекономічну та фінансову стабільність.

Програма Stand-by зосереджена на ключовому завданні – підтримка макроекономічної та фінансової стабільності і охоплюватиме, серед іншого такі сфери як: Фіскальна політика; Монетарна політика; Політика фінансового сектору; Енергетична політика та Антикорупційна політика.

Рішення Ради директорів МВФ щодо схвалення нової 18-ти місячної Програми Stand-by та про виділення першого траншу за програмою у розмірі 2,1 млрд доларів США було прийнято 09 червня 2020 року.

Наявність такої програми надало можливість отримати другій транш в рамках четвертої програми макрофінансової допомоги ЄС у розмірі 500 млн євро.

Офіційний переклад Листа про наміри та Меморандуму про економічну і фінансову політику.

11.06

Закон про КІК додасть стартапам і бізнесу звітів і податків.

Президент України 21 травня підписав закон 466-IX (колишній законопроект №1210) і він вже вступив в силу. Цей закон вводить поняття контрольованих іноземних компаній (КІК) і наказує їх українським власникам реєструвати КІК в податковій (і відповідно, платити податки).

Що змінює закон: тепер стартаперів (і не тільки вони) повинні платити податки

Відразу відзначимо, що в найбільш обговорюваною частини – тих самих зарубіжних активів, з яких потрібно платити податки, закон вступає в силу тільки з 1 січня 2021 року є час підготуватися.

Звідки взялася ідея про КІК?

За словами юриста, правила про КІК для українців стали такою ж «несподіванкою», як зима для автовласників на літніх шинах. Адже про впровадження CFC rules (КІК) в Україні було відомо ще в 2017 році. Україна тоді зобов’язалася прийняти пакет з 15-етапного Плану для боротьби з розмиванням бази оподаткування (він же Base Erosion and Profit Shifting, або BEPS).

Ідея CFC rules – боротьба з податкової міграцією. Будь-який бізнес в будь-якій юрисдикції повинен отримувати відповідну з «домашньої» ставку податку. Якщо користується низькоподатковими режимами – нехай оформляє «втеча» не віртуально, а фізично, з релокейтом.

Що таке кік?

Контрольована іноземна компанія – це будь-яка юрособа, зареєстрована за кордоном, і контрольоване контролером (див. Пункт нижче). КІК можуть бути створені і без статусу юрособи (це можуть бути партнерства, трасти, крім сліпих), фонди. Навіть угоду про спільну діяльність без створення юрособи може потрапляти під визначення КІК.

Хто такий контролер?

Контролер – будь фіз- або юрособа резидент України, яке прямо або опосередковано володіє:

часткою в КІК більше 50% або
часткою в КІК більше 10% за умови, що кілька контролерів володіють частками в КІК, які в сукупності більше 50%, або
окремо або з іншими афілійованими резидентами України здійснює фактичний контроль над КІК.
Резиденти України – це фізособи, які постійно мешкають тут і юрособи, зареєстровані в країні.

Фактичний контроль – це якщо людина (або юрособа) може вказувати КІК (наприклад, зробити платіж або укласти договір, може вести переговори по операціях КІК; здійснювати операції з банківськими рахунками КІК або блокувати їх і т.д.

«Контролерами не є власники опціонів менше 10% або аналогічних exit bonus-ів. Якщо все ж розмір опціону або бонусу більше, резидент стає контролером не з моменту підписання, наприклад, опціонного договору, а тоді, коли повністю або пропорційно викупить опціон або отримає права на exit bonus », – зазначає юрист.

Що тепер повинні робити контролери?

Подавати звіт в податкову про те, що у них є КІК. І платити податки з прибутку. Звітний період – рік, контролер подає такий звіт одночасно з власної річної декларації про доходи (для фізосіб дедлайн – 30 квітень 2021 роки) або власної податкової декларації з податку на прибуток (для юросіб-контролерів дедлайн – 1 березня 2021 року).

Які податки платять контролери?

Податком обкладається частина скоригованого прибутку КІК за звітний період, пропорційна частці, якою володіє контролер. Її треба вважати самостійно, на підставі фінзвіту КІК. Важливо пам’ятати, що якщо весь сукупний дохід всіх КІК контролера в фінотччетності не перевищує 2 млн євро, податки не сплачуються.

Також можна не платити податки з КІК і в деяких інших випадках. Наприклад, якщо КІК вже платить податок на прибуток за ефективною ставкою не менш податку на прибуток в Україні (18%) або яка менше такої ставки не більше, ніж на 5 процентних пунктів. Або якщо частина пасивних доходів КІК (відсотки, дивіденди, роялті, інвестиційний прибуток) не більше 50% від загальної суми доходів.

Фізособи сплачують податок на доходи фізосіб (ПДФО), юрособи – податок на прибуток.

Наприклад, є КІК у вигляді аутсорсингової або продуктової компанії, зареєстрованої на Кіпрі. Її контролер контролює частину 60%. Компанія отримала річний дохід в $ 2 млн, прибуток – $ 1 млн. Скоригований прибуток – це прибуток мінус виплачений на Кіпрі податок СІТ (12,5%). Базою для контролера буде $ 525 000 (60% від $ 1 млн – 12,5% від цієї суми). З неї контролер повинен заплатити 18% податку на доходи фізосіб і 1,5% військового збору.

Якщо не подавати звіти і не платити податки – штрафи. Наприклад, за неподаною звіт – 210 200 грн, за те, що не повідомив про те, що отримав частку в КІК – 630 600 за кожен факт.

01.06

Що робити, щоб банк не блокував переклади і рахунок через фінмоніторингу

Фінмоніторинг – це правила і процеси, за якими банки перевіряють грошові перекази на нелегальність. Підприємці можуть з цим зіткнутися, коли при перекладі великої суми банк вважає його підозрілим і блокує переказ (іноді і карту), вимагаючи підтвердити законність засобів.

Співзасновник monobank Олег Горохівський написав пам’ятку про те, як працює фінмоніторинг, для клієнтів банку.

На початку – кілька важливих тез:

  1. Банкам заборонено розкривати подробиці процедур фінмоніторингу, щоб клієнти не могли під них підлаштуватися.
  2. Процедури фінмоніторингу, які наказано дотримуватися суб’єктам фінмоніторингу (банкам, страховим компанії і багатьом іншим) не мають нічого спільного з орієнтованістю на клієнта. Тільки нелюдські зусилля дозволяють деяким суб’єктам фінмоніторингу застосовувати їх більш-менш «дружелюбно».
  3. Підрозділ фінмоніторингу – незалежний орган в банках і правлінню банків заборонено на нього тиснути і / або вплив.
  4. Є буква і дух закону про фінмоніторинг. Дух закону наступний: ви можете проводити будь-які операції, але ви повинні не допустити сумнівні операції, операції пов’язані з торгівлею наркотиками, тероризмом, криміналом і не допустити операції там, де вам не зрозуміле джерело походження коштів. Точніше, навіть не джерело походження коштів, а повинна бути зрозуміла економічна сутність операції (що включає в себе і джерело походження коштів). Ви повинні знати свого клієнта. І є рекомендації, як краще його «впізнати». Але відповідальність за «незнання» клієнта – повністю на банку.

Як банки застосовують ці вимоги закону:

  1. При відкритті рахунку клієнт заповнює анкету фінмоніторингу. Тут він вказує свої джерела доходу і походження коштів.
  2. Банки аналізують рух коштів по рахунках. Як правило, після сум оборотів 300-500 000 в місяць. Але ліміти встановлені індивідуально і не є жорстким критерієм, дотримуючись який, клієнту точно не зададуть питання.
  3. Деякий використання рахунків викликає підвищений інтерес. Наприклад, однотипне використання рахунку, схоже на бізнес-діяльність, поповнення невеликими сумами з різних місць і зняття готівки, фіндопомога, зарахування з кріпторинка. Також може викликати питання нетипова поведінка рахунку. Наприклад, разове велике зарахування коштів, невідповідне заявленому доходу.
  4. Дуже важливим для банків при аналізі є «побутове» використання рахунку клієнтом. Якщо клієнт активно користується карткою для життя: витрачає кошти в магазинах, інтернеті, поповнює мобільний і оплачує комунальні рахунки, до таких рахунків у банків, як правило, дуже рідко є питання, а якщо і виникають, то риторичні і прості.
  5. Якщо банк хоче уточнити характер операцій за рахунком, він призупиняє роботу рахунки для отримання додаткової інформації. Яку інформацію чекає банк? Ідеально це – декларація про доходи або довідка про заробітну плату. Банкам підходять також договори, що підтверджують реальність угод і доходу клієнта для проведення таких оборотів за рахунком. Регламент таких перевірок і комунікація в цьому випадку з клієнтом і є той момент, де можна «дотиснути» клієнтоорієнтованість. Тут можна спробувати вибудувати зручну швидку комунікацію. Але треба розуміти, що банк не має право говорити, що його не влаштовує, банк може ставити уточнюючі питання і на них бажано давати докладні відповіді в неагресивної формі.
  6. У разі, якщо відповіді клієнта банк не задовольнили, банк може відмовити клієнту в подальшому обслуговуванні або попросили не перевищувати певний місячний оборот за рахунком, який він визначить, виходячи з доведених доходів клієнта.

Українська практика застосування процедур фінмоніторингу поки – сильно простіше і легше для клієнтів, ніж західна. Там банки просто озвіріли і дуже трепетно ​​вивчають профайли клієнтів, якщо їх обороти по рахунках відрізняються від заявлених доходів. Я стикався і мені сильно не сподобалося, хоча всі мої доходи прозорі, як сльоза.

Ми, наприклад, уточнюємо інформацію у 20-30 клієнтів на день і якщо вам зустрічаються публікації, в яких гнівно пишуть про те, що ми щось комусь заблокували, це, швидше за все – цей жанр.

Ображатися на це – все одно, що ображатися на погоду або програш твоєї улюбленої команди. Це просто сувора реальність. Весь світ бореться з непрозорими грошима і ми рано чи пізно до цього звикнемо.

18.05

Гонорару успіху адвоката бути!

Гостра дискусія з цієї теми почалася з рішення Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду (далі – КЦС) у справі №462/9002/14-ц, яким так би мовити заперечувалося прав адвоката на гонорар успіху. Згодом аналогічна правова позиція була висловлена й у постановах Верховного Суду від 03.07.2019 р. у справі №757/20995/15‑ц, від 22.05.2018 р. у справі №826/8107/16, від 10.07.2019 р. у справі №912/2391/16). Натомість з вищезазначеною позицією колегії не погодився суддя КЦС В. Крат, виклавши низку аргументів в своїй Окремій думці від 12.06.2018 р.

Згодом це питання набуло значення виключної правової проблеми, яка знаходилася на розгляді Великої палати Верховного Суду. І 12 травня 2020 року, як зазначено у прес-релізі на веб ресурсах цієї судової установи, Велика Палата Верховного Суду (далі – ВП ВС) ухвалила рішення у справі, яка була передана на її розгляд Касаційним господарським судом у складі ВС з огляду на наявність виключної правової проблеми стосовно гонорару успіху адвоката. Але про все по порядку.
Отже, підхід запроваджений рішенням КЦС не міг залишитися поза увагою адвокатської спільноти і журналістів (див. Сергій Козлов. Чому в Україні досі «не люблять» гонорар успіху адвоката.

Важливим кроком у вирішенні проблеми «гонорару успіху» стало Рішення №35 Ради адвокатів України «Про розгляд звернення адвоката Дроздова О.М. щодо «гонорару успіху» адвоката за надану правничу (правову) допомогу» від 12.04.2019 р. Враховуючи положення Загального кодексу правил для адвокатів країн Європейського співтовариства, застереження щодо pactum de quota litis, легальність та поширеність «гонорару успіху» в багатьох іноземних країнах, Рада адвокатів України роз’яснила, що адвокат має право отримувати «гонорар успіху» за надану правничу (правову) допомогу, розмір якого чинним законодавством не обмежений та визначається договором про надання правової допомоги між адвокатом та клієнтом, а також що адвокату не рекомендується заявляти в судовому порядку вимогу щодо відшкодування сплаченого йому «гонорару успіху» за надану правничу (правову) допомогу.
Дійсно гонорар успіху адвоката є невід’ємною складовою гонорару адвоката. У багатьох країнах світу, наприклад таких як Австралія, Велика Британія, Італія, Іспанія, Німеччина, Південна Корея, США, Туреччина, з тими чи іншими обмеженнями існує гонорар успіху.
Це питання було і предметом розгляду у Європейському суді з прав людини (далі – ЄСПЛ).
Наприклад, у рішенні ЄСПЛ по справі ČERNIUS AND RINKEVIČIUS v. LITHUANIA від 18 лютого 2020 року Страсбурзький суд констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції (право на справедливий суд), встановлене через відмову адміністративними судами Литви відшкодувати витрати на правову допомогу особам, які у судовому порядку успішно оскаржили неправомірно призначені штрафи у сфері охорони праці. Уся мотивація суду варта уваги, але найбільш важливим є твердження, що ЄСПЛ вважає обґрунтованим взяти до уваги, що намір заявника звернутись до суду полягав не у тому, щоб взяти участь у судовому процесі, як у академічній вправі, а у тому, щоб одержати результат. Це стосується твердження заявника про те, що звернення за захистом своїх прав є беззмістовним, якщо в результаті ситуація стає гіршою, ніж до початку судового процесу. Як виявилось, заявники витратили на правову допомогу суму коштів, яка перевищувала суму призначеного їм штрафу.

Крім того, ЄСПЛ у рішенні від 19 жовтня 2000 року у справі «Іатрідіс проти Греції» тлумачить «гонорар успіху» як домовленість, згідно з якою клієнт зобов’язується виплатити адвокату як винагороду певний відсоток від присудженої йому судом грошової суми, якщо рішення буде на користь клієнта. Якщо такі угоди є юридично дійсними, то визначені суми підлягають сплаті клієнтом (§ 55). Водночас відшкодування судових витрат передбачає, що встановлена їх реальність, необхідність і, крім того, умова розумності їх розміру.
За наявності таких угод при вирішенні питання відшкодування судових витрат ЄСПЛ керується не ними, а іншими наведеними вище чинниками, які стосуються роботи адвоката, насамперед принципом розумності судових витрат, що відображено також у справі «Пакдемірлі проти Туреччини».
До речі ВП ВС зауважила, що її висновок у цій справі відповідає позиціям викладеним ЄСПЛ у справах «Іатрідіс проти Греції» та «Пакдемірлі проти Туреччини».
У зв’язку з цим нагадаємо, що гонорар адвоката відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Порядок обчислення гонорару та порядок його сплати визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При цьому при встановленні розміру гонорару враховуються: 1) складність справи; 2) кваліфікація і досвід адвоката; 3) фінансовий стан клієнта; 4) інші істотні обставини. З цього є лише одне законодавче обмеження: гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.Більш деталізовними в означеному аспекті виглядають відповідні норми ЦПК, ГПК, КПК та КАСУ.
Слід наголосити й на тому, що аналіз наведених норм законодавства дозволяє зробити висновок, що по своїй суті гонорар успіху виконує перш за все важливу соціальну функцію, оскільки встановлення розміру гонорару успіху, як різновиду гонорару, та його сплата допускається лише у випадку досягнення адвокатом позитивного результату для клієнта, який, до речі, погодив це в договорі про надання правової допомоги. Адже таким чином забезпечується конституційне право кожного на вільний вибір захисника своїх прав серед найкваліфікованіших та найдосвідченіших з можливістю фактичного відстрочення сплати гонорару та лише за умови настання для клієнта позитивного результату. І це зрозуміло. Оскільки за таких умов клієнт не тільки пересвідчиться у фахові та досвідові адвоката, але й матиме реальну можливість розрахуватися за ефективну професійну правничу допомогу.
Особливо це є актуальним для тих клієнтів, які на етапі укладення договору мають певні фінансові складнощі щодо сплати такого гонорару. При цьому дотримано й ще одну важливу законодавчу вимогу – фінансовий стан клієнта!

Тепер повертаємося до постанови ВП ВС від 12 травня 2020 року. У цій справі ВП ВС зазначила, що відмовляючи в частині стягнення додаткової винагороди адвоката у розмірі 5000 грн за досягнення позитивного рішення у справі № 904/4507/18, суди попередніх інстанцій керувалися тим, що за своїм змістом і правовою природою така винагорода не є ціною договору (платою за надані послуги) у розумінні статей 632, 903 ЦК України та ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а є платою за сам результат, досягнення якого відповідно до умов договору не ставиться в залежність від фактично наданих послуг.
Вирішуючи зазначену правову проблему, ВП ВС виходила з того, що домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, у межах правовідносин між якими і може розглядатися питання щодо обов’язковості такого зобов’язання. У контексті вирішення судом питання про розподіл судових витрат суд повинен оцінювати розумність витрат, їх співмірність із ціною позову, складністю справи та її значенням для позивача.
Відмовляючи в задоволенні заяви про розподіл витрат на професійну правничу допомогу адвоката, передбачену договором, йдеться у прес-релізі ВП ВС, суди попередніх інстанцій не навели доводів та доказів нерозумності цих витрат, їх неспівмірності з ціною позову, складністю справи та її значенням для позивача.

Велика Палата ВС дійшла висновку, що загальна сума витрат на адвокатські послуги не виходить за розумні межі визначення гонорару, тож додаткове судове рішення про відмову в стягненні 5000 грн слід скасувати та прийняти нове рішення – про відшкодування позивачеві цих витрат пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Підбиваючи підсумок, зазначу, що своїм рішенням ВП ВС чітко висловилася щодо законності існування гонорару успіху адвоката та наголосила на необхідності визначення сторонами саме розумних меж такого гонорару.

15.05

ОБШУК. Правові підстави для його здійснення і правила

Ч.1 ст.234 КПК України – Обшук проводиться з метою виявлення і фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знарядь кримінального злочину або майна, яке було набуто в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Іноді передбачити наперед «візит» правоохоронних органів буває вкрай складно або взагалі неможливо, оскільки правоохоронці у своїй діяльності керуються одними з основних принципів: Секретність і Раптовість. І тому обшук – це раптова і несподівана подія для тих, у кого він має місце.

У свою чергу, для правоохоронців обшук – це слідча дія, яка є заздалегідь спланованим, добре підготовленим комплексом розвідувальних, оперативно-розшукових, слідчих і організаційних дій з чітко продуманим алгоритмом і тактичними прийомами!
Більшість громадян і підприємств, як правило, стикаються з обшуком вперше і тому губляться, хвилюються і допускають безліч помилок, які в подальшому досить складно усунути або виправити. А тому, під час візиту правоохоронців не буде зайвим запросити хоча б на час проведення цієї слідчої дії досвідченого адвоката, так би мовити професіонала в цій галузі. Але варто розуміти, що до моменту появи в Вашому приміщенні правоохоронців з повідомленням про проведення обшуку і до моменту прибуття адвоката, потрібно самостійно ефективно захищатися від можливих неправомірних дій правоохоронців, які вони можуть допускати з метою здійснення психологічного впливу на особу, яка підлягає обшуку.

Але можна не допустити правоохоронців до проведення обшуку?

Згідно з чинним законодавством України, обшук – це одна з небагатьох слідчих дій, яка проводиться примусово, без згоди і навіть взагалі без участі осіб, які володіють, користуються обшукуваним приміщення, автомобілем і т.д. Обшук проводиться на підставі ухвали суду, яка виноситься слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим прокурором, або за клопотанням самого прокурора.
Таким чином, правоохоронці, які прибули на обшук, зазвичай вже мають так сказати дозвіл суду на цю дію. Крім того, це якраз один з тих випадків, коли правоохоронці в певних випадках мають право застосовувати силу.

Слід зазначити, що чинний КПК України (ч. 3 ст. 233) і Конституція України (ч.2 ст. 30) дають право слідчому і прокурору навіть до отримання ухвали слідчого судді безперешкодно увійти до будь-якого житла чи іншого володіння особи, але тільки в невідкладних випадках, пов’язаних із рятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Слідчий і оперативні працівники завжди готові до протидії з боку власників і охоронців обшукуваних приміщень. У такій ситуації активний опір і перешкоджання правоохоронцям в проведенні обшуку лише «грає на користь» силовикам, оскільки вони можуть «виставити за двері» або затримати всіх, хто їм фізично заважає проводити слідчі дії, при цьому абсолютно законно застосувавши силу. Після цього, правоохоронці на свій розсуд проведуть обшук і оформлять відповідні документи без відповідного контролю та зауважень з боку власників обшукуваного приміщення, що в подальшому значно ускладнить захист порушених прав, повернення вилученого майна і оскарження незаконних дій правоохоронних органів.
Саме тому, не рекомендується здійснювати зухвалий фізичний опір і перешкоду силовикам при проведенні обшуку, оскільки це не зупинить обшук, а позбавить Вас можливості ефективно захищати свої права під час його проведення.
Частиною 4 ст. 236 КПК України встановлено, що в разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні, копія ухвали суду повинна бути залишена на видному місці в житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов’язані забезпечити збереження майна, житла чи інших володінь особи, і неможливість доступу до нього сторонніх осіб.

Як правильно «зустрічати» працівників правоохоронних органів?

Коли до вас з’явилися правоохоронці з ухвалою суду про проведення обшуку, не слід проявляти надмірну гостинність і відразу запрошувати їх до кабінету до керівника, оскільки, існує велика ймовірність, що увійшовши в приміщення за згодою власника, правоохоронці покинуть це приміщення тільки після завершення всіх слідчих дій.

Що необхідно знати і перевіряти ДО ПОЧАТКУ обшуку

За загальним правилом, примусово увійти в приміщення слідчі і оперативні працівники мають право тільки з «дозволу» суду, тобто на підставі ухвали про проведення обшуку. Однак, як вже зазначалося вище, у виняткових випадках обшук може бути проведений і без такого рішення суду.
Ухвала суду (слідчого судді) про надання дозволу на проведення обшуку – це окремий письмовий документ, який повинен містити наступне:

  1. термін дії визначення, який не може перевищувати одного місяця з дня винесення ухвали;
    (Зверніть увагу!) Обшук може проводитися виключно в межах терміну дії ухвали суду.
  2. прокурор, слідчий, який подав клопотання про обшук;
    (Зверніть увагу!) В ухвалі суду (слідчого судді) вказуються прізвища осіб, за клопотанням і погодженням яких суд дозволив проведення обшуку.
  3. положення закону, на підставі якого виноситься ухвала;
    (Зверніть увагу!) В ухвалі суду також повинен бути вказаний номер кримінального провадження, в рамках якого здійснюється обшук, а також коротка фабула цього провадження (подія злочину підлягає доведенню).
  4. житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;
    (Зверніть увагу!) В ухвалі суду повинно бути зазначено точну адресу будинку та приміщення, в якому дозволяється проведення обшуку;
  5. особа, якій належить житло чи інше володіння, і особа, у фактичному володінні якої воно перебуває;
    (Зверніть увагу!) В ухвалі суду повинно бути зазначено і особу власника, і особу фактичного власника приміщення;
  6. речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
    (Зверніть увагу!) Уважно прочитайте, які саме конкретні документи і предмети дозволено відшукати і вилучити слідчим при проведенні обшуку.

Також в ухвалі суду про проведення обшуку повинне бути в обов’язковому порядку посилання на ст.233 КПК України (проникнення до житла чи до іншого володіння особи), без такого посилання згідно судовій практиці таке визначення може бути визнано незаконним і відповідно незаконним може бути саме здійснення обшуку .

Виготовляються дві копії ухвали, чітко визначаються як копії. Згідно КПК, перед початком обшуку особі, котра володіє приміщенням, а при її відсутності – іншій присутній в приміщенні особі, повинне бути пред’явлене рішення суду і надана його копія.
Згідно ч.5 ст. 236 КПК України, Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.
Залежно від конкретних обставин, іноді доречно самим запропонувати слідчому добровільно передати йому відповідні речі і документи з вимогою припинити обшук, що в свою чергу дозволить запобігти деяких небажаних дій з боку правоохоронців.

Згідно з чинним законодавством і процесуальної практики, поняті – це незацікавлені особи, тобто сторонні особи, які не мають жодного відношення до обставин кримінального провадження та запрошуються для участі у слідчій дії, спостереження і посвідчення своїми підписами відповідність записів у протоколі проведеним діям. Згодом, сторона обвинувачення, або сторона захисту має право вимагати виклику понятих до суду і допиту їх як свідків.

На практиці нерідко трапляється порушення принципу «незацікавленості» понятих шляхом залучення правоохоронними органами в якості понятих своїх «агентів», тобто осіб, які перебувають у певній залежності від правоохоронців в силу їх певних життєвих обставин, наприклад: раніше судимих осіб, умовно-достроково звільнених осіб, «постійних клієнтів» дільничного, негласно найнятих оперативниками людей, а також своїх знайомих і друзів, та ін. Найчастіше, такі поняті прибувають на місце обшуку разом з правоохоронцями. Тому, досвідчений адвокат завжди це помітить, а потім зможе здобути докази такої «дружби» і зацікавленості.
Для ефективного захисту своїх прав при проведенні обшуку рекомендуємо запросити і наполягати на залученні в якості понятих (або одного з понятих) інших, дійсно незацікавлених осіб, якими, до речі, можуть виступити сусіди або працівники сусіднього офісу. Після залучення до участі в слідчій дії, у таких осіб не буде жодного сенсу покривати слідчого і мовчати про порушення під час слідчої дії.

Захист ПІД ЧАС проведення обшуку

Після того, як обшук почався, необхідно зосередитися на наступних принципах:

  • візуальному спостереженні за діями правоохоронців;
  • негайному повідомленні своїх зауважень щодо незаконних дій (у разі їх наявності);
  • висловлюванні наполегливих вимог припинення незаконних дій (у разі їх наявності);
  • фіксуванні фактів порушень і незаконних дій правоохоронців, складанні письмових зауважень до протоколу обшуку і в принципі відеозапису всієї процедури обшуку;
  • укладення договору, (відповідно до норм ЦК, ПК України) з адвокатом, АБ / АТ або нотаріусом на відповідальне зберігання конкретних документів;
  • намагатися запросити в якості понятих та свідків, людей, яких ви знаєте і яким довіряєте, можливо ці люди не будуть вести себе «нейтрально» або негативно по відношенню до вас.
    Крім того, можна взяти кілька чистих аркушів паперу і писати під час обшуку “Зауваження до протоколу ОБШУКУ …”, фіксуючи всі факти порушень і зловживань з боку правоохоронців. Після складання власних зауважень до протоколу обшуку, необхідно дати цей документ на ознайомлення і підписання понятим, які були присутні під час обшуку.

Особистий обшук осіб, присутніх під час обшуку

Під час обшуку приміщення, слідчий дійсно має право обшукати фізичну особу, але це повинен робити виключно працівник тієї ж статі. Крім того, якщо особа не вчиняла протиправних дій і їй нема чого приховувати, то варто повідомити про це правоохоронцям. Не варто виконувати всі їх вимоги і поспішати викладати весь вміст з сумок, кишень, оскільки це може порушувати честь і гідність людини, право на які гарантоване Конституцією України, а також нормами КПК і міжнародними конвенціями і договорами. При особистому обшуку особа теж має право на адвоката.
Результат обшуку, як завершальна стадія обшуку, вимагає особливої уваги з боку обшукуваного.
Особи, в присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої дії мають право робити заяви, що підлягають внесенню до протоколу обшуку.
При підписанні протоколу обшуку слід письмово вказати в самому протоколі обшуку, що він підписаний із зауваженнями, викладеними на окремому аркуші або викласти ці зауваження безпосередньо в такому протоколі.

Фіксація процесу здійснення обшуку

Під час проведення обшуку, використання особою, яка провадить цю слідчу дію, звуко- і відеозаписувальних технічних засобів є обов’язковим (ст. 107 КПК України).

У разі, якщо ця умова (про обов’язкову звуко- і відеофіксацію обшуку) не була виконана, то докази, отримані за результатами обшуку, можуть бути визнані неналежними. Це прямо зазначено в ч. 6 ст. 107 КПК України, зокрема там зафіксовано: незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність процесуальної дії і відповідно отримання в результаті її здійснення результатів.

Час проведення обшуку

Не допускається проведення обшуку з 22 до 6:00, відповідно часом проведення обшуку є час з 6.00 до 22.00.

Про нове в законодавстві, щодо обшуків

В Україні вступив в силу закон (№2213-VIII), який зобов’язує проведення відеофіксації під час обшуків. Закон отримав неформальну назву “маски-шоу стоп!” Крім того, Закон має три частини.
Зокрема, як зазначалося раніше, він вводить обов’язкову відеофіксацію під час обшуків, як і при розгляді клопотань слідчим суддею. А також, цей відеозапис повинен бути невід’ємним додатком до протоколу обшуку. Крім того, документ дозволяє людині користуватися допомогою адвоката при проведенні у нього обшуку. Цей закон також дозволяє адвокату самостійно вести зйомку обшуків, проте він не може розголошувати відомості досудового розслідування без письмового дозволу слідчого або прокурора. За розголошення таких даних передбачається відповідальність.
Після проведення обшуку в житловому приміщенні, судовий розгляд проходить в закритому режимі, з метою недопущення розголошення даних про особисте життя.

«Маски-шоу стоп-2»

Закон, що вступив в силу 4 листопада 2018 року, так званий закон «Маски-шоу стоп-2» припускав логічне продовженням, попереднього закону «маски-шоу стоп», який спрямований на посилення правової захищеності учасників кримінального провадження.
Редакції опублікованого Закону «Маски-шоу стоп-2» в частині відповідальності правоохоронців за незаконні дії доповнюють статтю 130 КПК України частиною 2 щодо права держави на заяву до правоохоронців регресної вимоги про відшкодування сплаченої за рахунок коштів Державного бюджету шкоди в разі встановлення в їхніх діях злочину, обґрунтованого обвинувальним вироком.

«Маски-шоу стоп-3»

Від попереднього новий закон відрізняється тим, що заборонив вилучення технічних пристроїв, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, яка на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення злочину або ж є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником або тримачем і пов’язаний з подоланням системи логічного захисту. Крім того, Закон уточнив правила допустимості доказів.

Отже неприпустимими доказами є:

  • отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук, якщо адвокат не був допущений до цієї слідчої дії.
  • якщо слідчий суддя дозволив обшук без повної технічної фіксації судового засідання.

Також були внесені зміни щодо документів і фіксації слідчих дій:

  • дублікат документа, а також копії інформації, що міститься в інформаційних системах, виготовлені слідчим або прокурором визнаються оригіналами;
  • запис обшуку технічними засобами є додатком до протоколу; вони не повинні відрізнятися. Те, чого немає в записі, не може бути внесено до протоколу;
  • обшук в обов’язковому порядку фіксується технічними засобами. Захист має право безперешкодно фіксувати дію;
  • однак суд може заборонити захисту доступ до результатів технічного запису.

Згідно ст. 168 КПК, в разі потреби слідчий або прокурор (з залученням спеціаліста) здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах.
Принциповою найважливішою зміною також є заборона на порушення кількох кримінальних проваджень по одній і тій же фабулі.

На закінчення

Рекомендую завжди користуватися допомогою професійного (юриста) адвоката, не втрачаючи часу відразу після повідомлення Вас про обшук і перед його початком.

07.05

ВС/КАС: Несплата внесків на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування не є порушенням етики та не може бути підставою для позбавлення адвоката свідоцтва (ВС/КАС у справі № П/811/3546/15 від 23.04.2020)

05.05

28 квітня набув чинності закон «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом”, за яким адвокати є суб'єктами фінмоніторингу

Адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально є спеціально визначеними суб’єктами первинного фінансового моніторингу. Виключення становлять особи, які надають послуги в рамках трудових правовідносин.

Встановлено, що адвокатські бюро, адвокатські об’єднання, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, можуть не виконувати обов’язки щодо здійснення належної перевірки клієнта та не повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри у разі надання послуг щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів або надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта (частина третя).

Але таке виключення стосується лише таких видів обов’язків:

  1. здійснення належної перевірки клієнта (пункт 34 статті 1, стаття 11);
  2.  повідомлення спеціально уповноважений орган про свої підозри.

Необхідною умовою застосування наведеного положення є:

  1. здійснення захисту клієнта;
  2. представництва інтересів клієнта у судових органах;
  3. представництва інтересів клієнта у справах досудового врегулювання спорів;
  4. надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта.

Таким чином, в усіх інших випадках адвокатські бюро, адвокатські об’єднання, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, зобов’язані здійснювати належну перевірку клієнта та повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри.
Для адвокатів закон містить ряд приписів, порушення яких може стати причиною для притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності. З іншого боку, неправильне виконання вимог цього Закону, не узгоджене з приписами Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», може стати підставою вже для дисциплінарної відповідальності (в частині порушення адвокатської таємниці) аж до позбавлення права на зайняття такою професійною діяльністю.

Закон значно розширив перелік обов’язків суб’єктів первинного фінансового моніторингу, до яких відносяться і адвокати, доповнивши його наступними пунктами:

  • забезпечення належних організацій і проведення первинного фінансового моніторингу для виявлення можливих граничних і підозрілих фінансових операцій;
  • забезпечення функціонування належної системи управління ризиками та застосування ризик-орієнтованого підходу;
  • здійснення перевірки нових і вже існуючих клієнтів, забезпечення моніторингу фінансових операцій клієнта;
  • інформування спеціально уповноважених органів про підозрілі фінансові операції або спробах їх проведення незалежно від суми негайно після виникнення підозри або достатніх підстав для підозри, а також про відмінності між відомостями про кінцевих бенефіціарів власників клієнта, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців і громадських формувань, та інформацією, отриманою в результаті здійснення належної перевірки клієнта, не пізніше десятог робочого дня місяця, наступного за місяцем, в якому були виявлені розбіжності.

Відтепер при перевірці клієнта потрібно забезпечувати постійну актуалізацію даних, документів і інформації про клієнта, його кінцевому бенефіціара, встановлення мети і характеру майбутніх ділових відносин.
Адвокатам необхідно звернути увагу, що новим Законом було збільшено розмір суми порогових операцій, про які необхідно повідомляти Державну службу фінансового моніторингу України (Держфінмоніторинг) протягом трьох днів.

Пороговими тепер будуть вважатися операції, сума кожної з яких дорівнює або перевищує 400 тис. грн (раніше – 150 тис. грн включно), а для суб’єктів господарювання, які надають послуги в сфері лотерей і / або азартних ігор, – 30 тис. грн, або еквівалент цих сум в іноземній валюті, банківських металах, інших активах на момент проведення такої операції, і які пов’язані з обігом готівки (внесенням, перекладом, отриманням коштів (позики), переведенням грошей за кордон (в тому числі в офшорні зони, визначені Кабінетом Міністрів України), а також стосуються політично значимих осіб (включаючи членів їх сім’ї і / або пов’язаних з ними осіб), клієнтів з держав, які не виконують рекомендації міжнародних, міжурядових організацій, що здійснюють діяльність в антілегалізаційній сфері.
При цьому у суб’єктів первинного фінмоніторингу залишається зобов’язання негайно повідомляти про підозрілі операції або спробі їх проведення незалежно від їх суми. Підозрілими в цьому контексті вважаються операції, щодо яких суб’єкт фінмоніторингу має підозру або вагомі підстави для підозри, що вони є результатом злочинної діяльності або пов’язані або стосуються фінансування тероризму або фінансування розповсюдження зброї масового знищення.

Законом вводиться нове поняття – «заморожування активів», пов’язаних з тероризмом та його фінансуванням, поширенням зброї масового знищення і його фінансуванням.

Суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний заморозити активи клієнта, якщо він має підозри щодо їх незаконного походження або про можливий незаконний мети їх використання, а одночасно із заморожуванням таких активів – повідомити до Держфінмоніторингу та Служби безпеки України. Після заморожування повинен повідомити про це клієнта в письмовій формі на його письмовий запит. Під заморожуванням активів слід розуміти заборону на здійснення переказу, конвертації, розміщення, руху активів, пов’язаних з тероризмом та його фінансуванням, поширенням зброї масового знищення і його фінансуванням, на основі резолюцій Ради Безпеки ООН, рішень іноземних держав, суду.

Фінансовий моніторинг дозволяє суб’єктам первинного фінансового моніторингу перевірити законність операцій, з якими вони працюють і за які несуть відповідальність. Кожен професіонал насамперед зацікавлений в тому, щоб якісно і без порушень надавати послуги своїм клієнтам. Щодо бухгалтерів і суб’єктів, що надають послуги з бухгалтерського обліку, державне регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії здійснюються Держфінмоніторингом. Тому такі особи повинні перевіряти фінансові операції своїх клієнтів і повідомляти контролюючому органу про підозрілі операції.

Відповідно до положень закону, фінансові операції є підозрілими, якщо відповідають хоча б одній з таких ознак:

  • Проведені незвичайним способом;
  • Є складними фінансовими операціями;
  • Є значними;
  • Не мають очевидної законної або економічної мети.

Виконувати приписи закону чи ні – це особистий вибір кожного. Однак звертаю вашу увагу, що процедура накладення штрафів та їх розміри також змінилися приписами нового закону.

04.05

Узгодити проект землеустрою можна онлайн

З 1 травня запущений пілотний проект по впровадженню принципу екстериторіальності погодження документації із землеустрою територіальними органами Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру.
Зміни передбачені постановою Кабміну № 208.
Для узгодження розробник документації із землеустрою подає оригінал документації в електронній формі через офіційний сайт Госгеокадастра, вказуючи територіальний орган Госгеокадастра за місцем розташування земельної ділянки.

На документацію із землеустрою в електронній формі накладається кваліфікована електронний підпис розробника, який підтверджує її відповідність положенням нормативно-технічних документів, державних стандартів, норм і правил у сфері землеустрою.
Документація узгоджується протягом 5 днів, висновок направляється розробнику протягом дня після його реєстрації.
Висновки про погодження або про відмову у погодженні документації із землеустрою експертів державної експертизи оприлюднюються на сайті Госгеокадастра.

28.04

Чи можна приватизувати декілька ділянок для ОСГ?

Періодично в інтернеті та засобах масової інформації піднімається тема безоплатної приватизації землі: де, скільки та які наділи можна отримати. При цьому чи не найбільше запитань виникає щодо передачі у власність земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства (ОСГ).

У пп. «б» ч. 1 ст. 121 ЗКУ (Земельний кодекс України від 25.10.2001 № 2768-III) передбачено, що для ведення ОСГ громадяни України можуть безоплатно отримати не більше 2,0 гектарів із земель державної або комунальної власності.

Разом із тим, існують територіальні громади, де зовсім мало неприватних земель сільгосппризначення, та й ті обмежені приватними наділами, з огляду на що становлять площу менше двох гектарів. Тому, намагаючись в максимальному обсязі реалізувати право на безоплатну приватизацію цієї землі, громадяни звертаються до органів розпорядження землями із заявами про надання не однієї земельної ділянки із цільовим призначенням для ведення ОСГ, а двох, трьох а то і більше.

Відповідно, перед органом розпорядження землею постає питання підставності та законності таких вимог, адже відповідно до ч. 4 ст. 116 ЗКУ передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм безоплатної приватизації, визначених у ч. 1 ст. 121 ЗКУ, провадиться один раз по кожному виду використання.
Державні інституції (у тому числі і органи прокуратури) трактують цю норму таким чином, що передача фізособі безоплатно у власність другої земельної ділянки є незаконною, так як право на безоплатне отримання земельної ділянки нею було використане в момент приватизації першої земельної ділянки. Відтак, правомірно приватизувати безоплатно для ведення ОСГ можна лише одну земельну ділянку площею до двох гектарів.
Опоненти (у переважній більшості – заявники) їм зауважують, що в ч. 4 ст. 116 ЗКУ не йдеться про одну земельну ділянку по кожному виду використання. Тож для повної реалізації права на безоплатне одержання у власність земельної ділянки для ведення ОСГ громадянин може приватизувати і декілька ділянок з цим цільовим призначенням. А для того, аби зберігалась умова «одноразовості», варто декілька земельних ділянок для ведення ОСГ сукупною площею до двох гектарів передавати у власність одним рішенням місцевої ради або одним наказом Держгеокадастру.

Ясно, що другий підхід має право на існування з огляду на відсутність чіткого та однозначного формулювання ч. 4 ст. 116 ЗКУ. Однак з метою оцінки всіх ризиків застосування цієї позиції, як набувачам, так і органам розпорядження земельними ділянками варто враховувати наступну актуальну судову практику з розглядуваного питання.

  1. Отримати додаткову землю для ведення ОСГ можуть лише громадяни, які раніше приватизували земельну ділянку для ведення особистого підсобного господарства.
    Таке право прямо закріплене в ч. 7 ст. 5 Закону про ОСГ (Закон України від 15.05.2003 р. № 742-IV «Про особисте селянське господарство»). Зумовлено воно тим, що за Земельним кодексом України від 18.12.1990 громадяни могли безоплатно отримати у власність земельну ділянку для ведення особистого підсобного господарства у розмірі не більше 0,6 гектара. Тож аби усунути нерівність між особами, які приватизували землю з цією метою за Земельним кодексом 1990 року та які реалізували це право за Земельним кодексом 2001 року, законодавець і ввів норму ч. 7 ст. 5 Закону про ОСГ.
    Застосовуючи наведені законодавчі приписи, Верховний Суд України в постанові від 24.06.2015 у справі № 6-228цс14 висловив наступну правову позицію: «досліджуючи співвідношення понять «особисте підсобне господарство» та «особисте селянське господарство» можна зробити висновок, що право на збільшення земельної ділянки в межах норм, установлених ст. 121 ЗКУ для ведення ОСГ, мають ті громадяни, які реалізували своє право на безоплатну приватизацію земельної ділянки для ведення особистого підсобного господарства в розмірі не більше 0,6 га відповідно до приписів ЗКУ 1990 року.
    Суд касаційної інстанції, погодившись із висновком апеляційного суду про те, що громадянин має право отримати безоплатно у власність земельні ділянки один і більше разів, проте в межах розмірів, передбачених ст. 121 ЗКУ, не звернув уваги на співвідношення понять «особисте підсобне господарство», що міститься у ЗКУ 1990 року та «особисте селянське господарство», що міститься у ЗКУ 2001 року, внаслідок чого допустив неправильне застосування норм статей 116, 121 ЗКУ».
    Відтак, при новому розгляді цієї справи Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у постанові від 05.08.2015 у справі 6-23544св15 дійшов до висновку, що відповідач незаконно отримав у власність земельну ділянку для ведення ОСГ вдруге, адже в силу наведених норм матеріального права передбачено право на одноразовість отримання земельної ділянки у власність за кожним видом використання.
    Верховний Суд наразі також підтримує вищевказану позицію ВСУ (див., наприклад, постанови від 20.12.2019 у справі № 805/177/17-а, від 11.12.2019 у справі 805/181/17-а, від 10.04.2019 у справі № 607/5731/16-ц та від 18.02.2019 у справі № 556/215/17.
    Загальний висновок з цього блоку судової практики. Якщо громадянин України раніше приватизував земельну ділянку для ведення ОСГ у розмірі меншому, ніж передбачено пп. «б» ч. 1 ст. 121 ЗКУ, він не вправі пізніше доприватизувати ще одну земельну ділянку (декілька земельних ділянок) з цим же цільовим призначенням.
    Це правило не стосується громадян, які за ЗКУ 1990 року приватизували землю для ведення особистого підсобного господарства (у розмірі до 0,6 га), оскільки їхнє право на збільшення земельної ділянки для ведення ОСГ в межах норм, установлених пп. «б» ч. 1 ст. 121 ЗКУ, прямо передбачено ч. 7 ст. 5 Закону про ОСГ. Такі громадяни можуть додаткового приватизувати земельну ділянку для ведення ОСГ, але лише одну.
  2. Отримання одночасно (за одним рішенням) двох та більше земельних ділянок для ведення ОСГ не ґрунтується на вимогах чинного законодавства. Хоча ця практика не така численна, як попередня, проте і вона існує. Так, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ при розгляді справи № 445/2437/14-ц в ухвалі від 14.09.2016 зазначив, що апеляційний суд . . . не дав належної правової оцінки посиланням відповідачів на те, що земельне законодавство передбачає передачу земельних ділянок у власність громадян один раз по кожному виду використання, в той час як ОСОБА_3 одночасно передано дві земельні ділянки для ведення особистого селянського господарства з різними кадастровими номерами. А Вищий адміністративний суд України визнав правомірною відмову Держземагентства надати дозвіл на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки з огляду на те, що позивач звернулась до відповідача з заявою про надання дозволу на одночасну приватизацію двох земельних ділянок сукупною площею в межах норм безоплатної приватизації, передбачених ч. 1 ст. 121 ЗКУ. ВАСУ погодився із висновком судів попередніх інстанцій, що громадянин України має право одноразово безоплатно отримати у власність земельну ділянку по одному виду використання, а тому для вирішення питання стосовно надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки позивачу необхідно визначитись із бажаною до відведення земельною ділянкою (ухвала від 10.11.2015 у справі № 826/12142/14). І хоча спір у цій справі стосувався землі для ведення садівництва, аналогічні міркування можуть бути висловлені судом і стосовно земельних ділянок для ОСГ.

Отже, вищі судові інстанції, застосовуючи ч. 4 ст. 116 ЗКУ, схиляються до думки, що під висловом «один раз по кожному виду використання» розуміється безоплатна приватизація громадянином однієї земельної ділянки (у тому числі і для ведення ОСГ).
Тож якщо орган розпорядження землею не поділяє наведеної вище позиції, йому варто обґрунтувати у рішенні, яким фізособі надаватиметься одночасно декілька земельних ділянок в межах передбачених пп. «б» ч. 1 ст. 121 ЗКУ норм безоплатної приватизації, що така передача вчиняється у відповідності до ч. 4 ст. 116 ЗКУ. Зокрема, у такому рішенні доцільно зауважити, що законодавець обмежив реалізацію громадянином України права на безоплатне отримання у власність землі для ведення ОСГ площею такої землі (два гектари), а також одноразовим характером такої передачі. Будь-яких інших обмежень (у тому числі й щодо кількості земельних ділянок) законодавець не закріпив.

Чи можна надавати менше двох гектарів?

Вище вже зазначалось, що пп. «б» ч. 1 ст. 121 ЗКУ передбачає право громадян України отримати земельну ділянку для ведення ОСГ не більше 2,0 гектара.
Тобто, вказана норма передбачає максимальний, а не обов’язковий розмір ділянки, який особа може безоплатно набути у власність для ведення ОСГ.
Це означає, що орган розпорядження землею у межах двох гектарів вправі надавати земельні ділянки для ОСГ будь-якого розміру,.
На цьому наголошував і ВАСУ в ухвалі від 27.05.2015 у справі № 2а-2319/11/0307: «виходячи з того, що ст. 121 ЗКУ встановлено максимальний розмір земельної ділянки, що може безоплатно бути передана громадянину, колегія суддів дійшла висновку, що встановлення конкретного розміру земельної ділянки, що передається у власність, відноситься до дискреційних повноважень органу, уповноваженого на розпорядження землями в межах населеного пункту – органу місцевого самоврядування. При цьому, вирішуючи питання про передачу у власність громадянину земельної ділянки того чи іншого розміру, орган місцевого самоврядування має враховувати, що такий розмір має бути таким, що робить можливим вільне використання земельної ділянки за цільовим призначенням».

Верховний Суд у постанові від 11.09.2019 у справі № 379/656/16-а глибше обґрунтував цю думку. Він вказав, що отримання земельної ділянки в межах законодавчо визначеного розміру не є порушенням принципу рівності громадян у конституційних правах і свободах, рівності перед законом, встановленого ст. 24 Конституції України, оскільки в даному разі принцип рівності забезпечується правом усіх громадян України на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності. Розмір же земельної ділянки, що надається може визначатись власником. При цьому органи місцевого самоврядування, діючи в інтересах територіальної громади, мають право розпоряджатися землями комунальної власності з урахуванням будь-яких правомірних цілей, зокрема, надаючи перевагу жителям села. Відтак, сільська рада має право встановлювати різні розміри земельних ділянок, що безоплатно передаватимуться у власність, для членів територіальної громади і громадян, які до неї не належать.
Тож, на думку Верховного Суду, є правомірним (а отже – і не дискримінаційним) рішення місцевої ради щодо передачі безоплатно 2,00 га для ведення ОСГ особам, які зареєстровані та постійно проживають на території цієї ради, та 1,00 га для ведення ОСГ особам, які не є постійними жителями села.
Вирішуючи спір у справі № 2240/2962/18 (постанова від 28.01.2020), Верховний Суд з посиланням на ст. ст. 10, 26, 34, 46, 59, Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» дійшов до висновку, що місцева рада наділена повноваженнями приймати нормативні акти, спрямовані на визначення та врегулювання внутрішніх процедур, які б визначали реалізацію повноважень щодо безоплатної передачі землі у приватну власність громадян. Визначення радою черговості передачі землі забезпечує можливість громадянам скористатися їх конституційними правами щодо безоплатного отримання у власність земельної ділянки. Хронологічне формування черги залежно від часу звернення особи та з врахуванням наявності чи відсутності в неї пільг щодо отримання земельної ділянки сприяє прозорості та усуненню будь-яких проявів упередженості.

Головне, аби в таких рішеннях не містилось ознак дискримінації – ситуації, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі – певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій Законом України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 № 5207-VI, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

При розгляді вищевказаної справи № 2240/2962/18 Верховний Суд зазначив, що відповідно до вказаного Закону дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях, а також в однаковий спосіб до осіб, які перебувають у ситуаціях, що істотно відрізняються.
Тож органи розпорядження землею, реалізуючи свої дискреційні повноваження, вправі у межах до двох гектарів надавати земельні ділянки для ОСГ будь-якого розміру. Мінімальний розмір таких земельних ділянок законодавчо не встановлений, однак він має забезпечувати можливість вільно використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням.
При цьому місцева рада своїм рішенням, прийнятим на її пленарному засіданні, вправі врегулювати внутрішні процедури, які визначають реалізацію повноважень щодо безоплатної передачі землі у приватну власність громадян (зокрема, і встановити абсолютні та/або диференційовані розміри земельних ділянок, що безоплатно передаватимуться громадянам). Водночас, таке рішення не має передбачати фактів дискримінації у тому значенні, яке використовується у Законі України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».

Чи повинен громадянин до отримання землі вести ОСГ?
Або створити його (обліковувати) після отримання ділянки?

Стаття 118 ЗКУ (ч. 6) передбачає виключний перелік документів, які громадянин України має надати для отримання земельної ділянки для ведення ОСГ. Це:

  • клопотання, у якому зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри;
  • графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки;
  • погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб).

У вказаній нормі міститься чітка та однозначна заборона органам розпорядження землею вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені вказаною статтею.
Тож такі органи не вправі при розгляді клопотання про безоплатне надання земельної ділянки у власність для ведення ОСГ вимагати документи, що не перелічені вище (у тому числі і стосовно фактичного ведення ОСГ заявником та/або обліку такого ОСГ у місцевій раді та/або досвіду заявника у цій сфері тощо).
Частина 7 ст. 118 ЗКУ передбачає виключний перелік підстав для відмови органом розпорядження землею у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Ними є лише невідповідність місця розташування ділянки вимогам:

  • законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів;
  • генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації;
  • схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць;
  • проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

З наведеної норми слідує, що орган розпорядження землею не може відмовити у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ОСГ з підстави не здійснення (не ведення) ОСГ заявником; відсутності обліку такого ОСГ у місцевій раді; відсутності досвіду заявника у цій сфері тощо.
Тож ЗКУ не вимагає від громадянина, що претендує на земельну ділянку, мати ОСГ (у тому числі і зареєстроване в місцевій раді в погосподарській книзі). Так само ні ЗКУ, ні Закон про ОСГ не встановлює строк та/або порядок створення, обліку ОСГ особою, яка отримала земельну ділянку для його ведення.

Навіть більше – ч. 1 ст. 7 Закону про ОСГ передбачає, що громадянин вправі передавати отримані з цією метою земельні ділянки фізичним або юридичним особам в оренду відповідно до закону. Тобто, такий громадянин може і не вести ОСГ самостійно.
Разом з тим, за наявності для того підстав, особа, що отримала земельну ділянку для ведення ОСГ, може нести відповідальність за використання такої ділянки не за цільовим призначенням (пп. «а» ч. 1 ст. 143 ЗКУ, ст. ст. 53, 55 КпАП (Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 № 8073-X), ст. ст. 239, 254, 298 ККУ (Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 № 2341-III). Однак для притягнення особи до такої відповідальності орган розпорядження землею/правоохоронний орган/суд має довести наявність всіх кваліфікуючих ознак вказаних правопорушень.