Новини

Порівняно з останньою версією, із змістом якого ЕП уже знайомила читачів, документ змінився незначно. В попередньому тексті йшлось про основні “вузькі місяці” і поступки для окремих гравців ринку, на які пішли автори.

Наразі коротко про те, що саме передбачає ухвалений закон, які додаткові зміни були внесені до проєкту перед голосуванням, як все це вплине на ринок грального бізнесу в Україні, та які питання ще лишились невирішеними.

Десять ключових норм: головне 

Перше. Уряд визначатиме, хто буде регулятором грального ринку. Теоретично це може бути і Міністерство фінансів, яке наразі відповідає за цей напрямок, або новостворений орган – комісія чи будь-який інший ЦОВВ. Все залежатиме від окремого рішення Кабміну.

Раніше пропонувався варіант із створенням окремої Комісії з регулювання ринку азартних ігор у складі голови і шести членів. Передбачалось, що вона буде здійснювати ліцензування, моніторинг та контроль за діяльністю учасників ринку.

Більше того, перед цим депутати профільного – податкового комітету Верховної Ради підтримали поправку колеги з фракції “Слуги народу” Олександра Дубінського, яка передбачала квоту податковому комітету на призначення членів згаданої комісії.

Утім ідею створення подібної комісії не підтримав президент. Володимир Зеленський погодився з аргументами голови виконкому Нацради реформ Міхеїла Саакашвілі щодо великих корупційних ризиків, які несе в собі створення подібної комісії.

За пропозицією екс-президента Грузії, питання визначення уповноваженого органу віддали на розсуд Кабміну.

Друге. Загальні вимоги: вік гравця – не менше 21 року, ідентифікація на вході в заклад, реєстр гравців, яким обмежений доступ до гри. Не можуть бути організаторами та учасниками азартних ігор представники держави-окупанта.

Третє. Наземні казино – у п’ятизіркових готелях, в регіонах – в тому числі у чотиризіркових.

Ліцензія коштуватиме 2 млн дол для Києва (понад 150 номерів) та 1 млн дол – для інших населених пунктів (понад 100 номерів).

В окремих будівлях заміських комплексів також можна буде відкрити казино, якщо площа комплексів – не менше 10 тис кв м і якщо там буде п’ятизірковий готель.

Будуть надаватися безкоштовні інвестиційні ліцензії на казино на десять років за умови будівництва п’ятизіркового готелю. Для Києва – будівництво готелю на 200 і більше номерів, в інших регіонах – на понад 150 номерів.

Додатково також буде надаватись безкоштовна інвестиційна ліцензія на 10 років у випадку затвердження інвестиційного проєкту Кабміну, в такому випадку вимоги до розміщення в готелі не застосовуються.

Четверте. Зали гральних автоматів можна буде розміщувати у тризіркових, чотиризіркових та п’ятизіркових готелях. Ліцензія – 250 тис дол плюс 100 дол на місяць за кожен автомат.

Обмеження для готелів Києва – не менше 50 номерів, для інших населених пунктів – 25 номерів. Ліцензія надається на 250 автоматів, в одному залі повинно бути мінімум 50.

П’яте. Буде дозволятися створення спеціальних гральних зон за рішенням уряду, проте не більше п’яти в Україні.

Шосте. Вхід у бізнес онлайн-казино коштуватиме 230 тис дол на рік, на 5 років – 1,150 млн дол. Ліцензія буде надаватися на один сайт.

Сьоме. Букмекерська діяльність буде дозволена в інтернеті та в спеціальних наземних пунктах. А саме: такі пункти можна буде розміщувати тільки в тризіркових, чотиризіркових та п’ятизіркових готелях і на іподромі.

Ставки можна буде робити лише на реальні події, на віртуальні – ні.

Вартість ліцензії – 1 млн дол на рік, до підключення до системи онлайн-моніторингу – утричі більше. Ще 500 дол на місяць – за один наземний пункт.

Восьме. Ліцензія на лотерейну діяльність – на підставі конкурсу. Не більше трьох ліцензій. Вартість – 500 тис дол.

Забороняються відеолотерейні термінали (VLT, автомат, який дозволяє робити ставки на результат відеоігор і працює за принципом генератора випадкових чисел, як лото. – ЕП) та інші пристрої візуалізації.

У 2012 році в закон про лотерейну діяльність внесли зміни, що дозволило операторам використовувати VLT. Вони належать до лотерейного обладнання і в багатьох країнах дозволені.

В Україні під виглядом VLT деякі мережі встановили нелегальні “іграшки” і відкрили салони гральних автоматів.

Також лотерейникам забороняється використовувати будь-яке гральне обладнання, лотереї “тото” та “проводити розіграші, що нагадують азартні ігри”.

Дев’яте. Дозволяється онлайн-покер, ліцензія – 170 тис дол за один сайт.

Покер на гроші (не турнір) буде можливим тільки в казино. Спортивний покер (турнірний покер) – спортивна гра, порядок проведення турнірів визначає профільне міністерство.

Десяте. Ціна ліцензії для онлайн-казино, букмекерів, залів гральних автоматів в готелях коштуватиме втричі більше до введення в дію системи онлайн-моніторингу. Це означає, що потрійну плату учасники ринку будуть сплачувати десь ще 2,5 року.

Що ще важливо

До другого читанням нардепи так внесли низку принципових поправок, які були ухвалені в фінальному документі.

По-перше, повернули вимогу щодо відстані гральних залів від шкіл не менше 500 метрів. Фактично це означає, що будь-який готель, який знаходиться на меншій відстані від школи, не зможе розміщувати у себе гральні зали.

По-друге, нардепи повернули обов’язкову компенсацію родині лудомана в 10-кратному розмірі суми програшу.

По-третє, розширили коло осіб, які могли звернутися до суду із заявою про обмеження.

По-четверте, повернули систему моніторингу гральних автоматів як окрему складову системи онлайн-моніторингу.

Загалом автори закону розраховують, що це дозволить збирати з учасників ринку 150-200 млн дол щорічно. Йдеться про суму, яку держава зможе отримувати як плату за ліцензії та про податки.

Частина опитаних ЕП представників ринку вважають вартість ліцензій заниженою.

За словами юриста, партнера ЮФ Eterna Law Андрія Астапова, який також брав участь у розробці законопроєкту, у випадку нормального розвитку ринку надходження будуть значно більшими.

“Йдеться про десятки мільярдів гривень щорічно прямих надходжень до бюджету, а також ще стільки ж від інших сфер – туристична, готельна, ресторани та інше. Але досягнути таких показників можна не раніше ніж на 3-4 рік роботи”, – зазначив він в коментарі ЕП.

Він прогнозує, що перші ліцензії теоретично можна буле надавати через 2-3 місяці після набуття чинності закону. Цей час потрібен на підготовку підзаконних актів та створення регулятора.

Одразу після ухвалення законопроєкту нардепи на чолі з Вадимом Новинським та група депутатів фракції “Батьківщина” і безпартійних на чолі з Юлією Тимошенко зареєстрували відповідно проєкти постанов про скасування рішення щодо легалізації грального бізнесу. Ймовірність такого сценарію примарна, але набуття чинності закону може затягнутись.

Але це ще не все  

Нез’ясованим досі залишається питання сплати податків учасниками ринку азартних ігор.

За словами депутата податкового комітету ВР Мар’яна Заблоцького, сьогодні є законодавча колізія із оподаткуванням суми виграшу, яка фактично робить цю діяльність невигідною.

Він наголошує, що найбільша проблема – звільнення виграшів від оподаткування. Наразі будь-яка виплата гравцю оподатковується по ставці ПДФО 18% плюс військовий збір 1,5%.

“Уявіть, що ви у матчі Барселона – Динамо поставили 1,000 грн на перемогу Барселони з коефіцієнтом 1,05. Барселона виграє, і вам до виплати від букмекера 1050 грн. Але Податковий кодекс каже, що вам виплатять 845 грн, бо знімуть податки”, – наводить він приклад.

“Така сама логіка буде в казино, лотереях, гральних автоматах. Такого немає в жодній країні. Виграші або не оподатковуються взагалі, або принаймні до якоїсь суми”, – зазначає він.

Крім цього, невирішеним залишається питання оподаткування учасників ринку, яке буде розглянуте в рамках окремого законопроєкту.

Наразі є п’ять версій, які Рада планує розглянути найближчим часом. Чотири з них передбачають запровадження податку з GGR та податок з прибутку.

GGR – це валовий дохід грального закладу. Для його розрахунку використовується формула GGR = А – В, де “А” – загальна сума зроблених гравцями ставок, “В” – сума отриманих виграшів. Часто саме цей показник використовують при розрахунку податкових відрахувань. Як правило, сума податку становить певний відсоток від GGR.

Законопроектом пропонується запровадити систему ліцензування діяльності у сфері азартних ігор, із диференційованим розміром плати за ліцензії залежно від виду діяльності, розташування грального закладу, а також закон передбачає жорсткі вимоги до стабільності і забезпечення виплат виграшів.

Також передбачається, що регулювання у сфері азартних ігор здійснюється спеціальним органом – Комісією з розвитку та регулювання азартних ігор, яка підпорядкована Кабінету міністрів. До компетенції комісії належить ліцензування організаторів азартних ігор, ведення відповідних реєстрів, встановлення вимог із сертифікації відповідного грального обладнання.

Зокрема, зали ігрових автоматів дозволяється розміщувати в готелях із 3-5 зірками. Також передбачено збільшити вік гравців від 18 до 21 року.

Парламент врахував поправку про розміщення залів з ігровими автоматами не ближче 500 м від навчальних закладів.

• 16 січня Рада проголосувала в першому читанні за легалізацію грального бізнесу. За ухвалення відповідного законопроекту в першому читанні і за основу проголосувало 260 народних депутатів. До документа було подано близько 3000 поправок.
• Розробкою законопроекту про гральний бізнес займався Борис Баум, колишній топ-менеджер російської VS Energy і великої мережі готелів Premier.
• В Офісі президента не виключали, що він може очолити орган, який регулює ринок азартних ігор. Сам Баум підтвердив, що хоче очолити регулюючу комісію, “щоб переконатися, що закон працює”. Він також зазначав, що податок з обороту казино – це світова практика і “це дуже легко”.

Автор клопотання стверджував, що передбачена окремими положеннями частини третьої статті 307 Кодексу заборона оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, порушує його конституційне право щодо оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, яке закріплене положеннями частини другої статті 55  Основного Закону України.

Конституційний Суд, ухвалюючи рішення, вказував на закріплені в Основному Законі України принципи верховенства права та захисту прав людини. До того ж, у нормах Конституції України визначено право особи на судовий захист, який передбачає не тільки можливість звернення особи до суду, а й, зокрема, право на обґрунтоване судове рішення, у тому числі можливість виправлення судової помилки судом другої інстанції. Апеляційний перегляд рішення, ухваленого судом першої інстанції, є важливим для утвердження та забезпечення прав і свобод людини, що, відповідно до частини першої статті 3 Конституції України, є головним обов’язком держави.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що реалізація конституційного права на судовий захист передбачає можливе оскарження в суді рішень і дій (бездіяльності) державних органів. Тому законодавець при встановленні системи судоустрою, процедури оскарження, підстав для скасування або зміни судових рішень судами вищих інстанцій має виходити з конституційних принципів і цінностей та відповідних міжнародних зобов’язань України, зокрема щодо ефективного судового захисту прав і свобод людини і громадянина.

На переконання Конституційного Суду, право на судовий захист як гарантія захисту та поновлення системи прав і свобод знаходить вияв, коли через бездіяльність державних органів особа позбавлена доступу до суду. Звертаючись до уповноважених державних органів із заявою, повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, особа очікує на захист своїх охоронюваних прав, свобод та законних інтересів. Відтак, брак судових гарантій у питанні початку кримінального провадження перешкоджає захисту її порушених прав, що закріплені у статті 55 Конституції України.

Отже, це означає, що встановлений законодавцем обсяг судового захисту стосовно оцінки бездіяльності уповноважених державних органів має забезпечити ефективність судового контролю під час розгляду відповідних питань хоча б у двох судових інстанціях. Крім того, обсяг судового контролю за бездіяльністю слідчого чи прокурора у зв’язку з невнесенням відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання відповідної заяви має забезпечити особі можливість ініціювати початок кримінального провадження, а отже, надати їй реальний доступ до судового захисту.

З огляду на викладене, Конституційний Суд України постановив, що положення частини третьої статті 307 Кримінального процесуального кодексу України є обмеженням конституційного права на судовий захист стосовно гарантій на апеляційний перегляд справи, а отже, суперечать положенням частин першої, другої статті 3, частини першої статті 8, частин першої, другої статті 55, пункту 8 частини другої статті 129 Конституції України.

Визнані неконституційними положення втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Плескач В.Ю. у своїй конституційній скарзі  також порушував питання щодо конституційності положень частини третьої статті 309 Кримінального процесуального кодексу України. Однак, у цій частині Конституційний Суд закрив провадження на підставі пункту 4 статті 62 Закону України „Про Конституційний Суд України“ – неприйнятність конституційної скарги.

Рішення Конституційного Суду України є обов’язковим, остаточним і таким, що не може бути оскаржене.

Виконання положень Меморандуму надасть змогу до кінця дії програми отримати решту коштів від МВФ (2,9 мільярда доларів), які мають забезпечити макроекономічну та фінансову стабільність.

Програма Stand-by зосереджена на ключовому завданні – підтримка макроекономічної та фінансової стабільності і охоплюватиме, серед іншого такі сфери як: Фіскальна політика; Монетарна політика; Політика фінансового сектору; Енергетична політика та Антикорупційна політика.

Рішення Ради директорів МВФ щодо схвалення нової 18-ти місячної Програми Stand-by та про виділення першого траншу за програмою у розмірі 2,1 млрд доларів США було прийнято 09 червня 2020 року.

Наявність такої програми надало можливість отримати другій транш в рамках четвертої програми макрофінансової допомоги ЄС у розмірі 500 млн євро.

Офіційний переклад Листа про наміри та Меморандуму про економічну і фінансову політику.

Що змінює закон: тепер стартаперів (і не тільки вони) повинні платити податки

Відразу відзначимо, що в найбільш обговорюваною частини – тих самих зарубіжних активів, з яких потрібно платити податки, закон вступає в силу тільки з 1 січня 2021 року є час підготуватися.

Звідки взялася ідея про КІК?

За словами юриста, правила про КІК для українців стали такою ж «несподіванкою», як зима для автовласників на літніх шинах. Адже про впровадження CFC rules (КІК) в Україні було відомо ще в 2017 році. Україна тоді зобов’язалася прийняти пакет з 15-етапного Плану для боротьби з розмиванням бази оподаткування (він же Base Erosion and Profit Shifting, або BEPS).

Ідея CFC rules – боротьба з податкової міграцією. Будь-який бізнес в будь-якій юрисдикції повинен отримувати відповідну з «домашньої» ставку податку. Якщо користується низькоподатковими режимами – нехай оформляє «втеча» не віртуально, а фізично, з релокейтом.

Що таке кік?

Контрольована іноземна компанія – це будь-яка юрособа, зареєстрована за кордоном, і контрольоване контролером (див. Пункт нижче). КІК можуть бути створені і без статусу юрособи (це можуть бути партнерства, трасти, крім сліпих), фонди. Навіть угоду про спільну діяльність без створення юрособи може потрапляти під визначення КІК.

Хто такий контролер?

Контролер – будь фіз- або юрособа резидент України, яке прямо або опосередковано володіє:

часткою в КІК більше 50% або
часткою в КІК більше 10% за умови, що кілька контролерів володіють частками в КІК, які в сукупності більше 50%, або
окремо або з іншими афілійованими резидентами України здійснює фактичний контроль над КІК.
Резиденти України – це фізособи, які постійно мешкають тут і юрособи, зареєстровані в країні.

Фактичний контроль – це якщо людина (або юрособа) може вказувати КІК (наприклад, зробити платіж або укласти договір, може вести переговори по операціях КІК; здійснювати операції з банківськими рахунками КІК або блокувати їх і т.д.

«Контролерами не є власники опціонів менше 10% або аналогічних exit bonus-ів. Якщо все ж розмір опціону або бонусу більше, резидент стає контролером не з моменту підписання, наприклад, опціонного договору, а тоді, коли повністю або пропорційно викупить опціон або отримає права на exit bonus », – зазначає юрист.

Що тепер повинні робити контролери?

Подавати звіт в податкову про те, що у них є КІК. І платити податки з прибутку. Звітний період – рік, контролер подає такий звіт одночасно з власної річної декларації про доходи (для фізосіб дедлайн – 30 квітень 2021 роки) або власної податкової декларації з податку на прибуток (для юросіб-контролерів дедлайн – 1 березня 2021 року).

Які податки платять контролери?

Податком обкладається частина скоригованого прибутку КІК за звітний період, пропорційна частці, якою володіє контролер. Її треба вважати самостійно, на підставі фінзвіту КІК. Важливо пам’ятати, що якщо весь сукупний дохід всіх КІК контролера в фінотччетності не перевищує 2 млн євро, податки не сплачуються.

Також можна не платити податки з КІК і в деяких інших випадках. Наприклад, якщо КІК вже платить податок на прибуток за ефективною ставкою не менш податку на прибуток в Україні (18%) або яка менше такої ставки не більше, ніж на 5 процентних пунктів. Або якщо частина пасивних доходів КІК (відсотки, дивіденди, роялті, інвестиційний прибуток) не більше 50% від загальної суми доходів.

Фізособи сплачують податок на доходи фізосіб (ПДФО), юрособи – податок на прибуток.

Наприклад, є КІК у вигляді аутсорсингової або продуктової компанії, зареєстрованої на Кіпрі. Її контролер контролює частину 60%. Компанія отримала річний дохід в $ 2 млн, прибуток – $ 1 млн. Скоригований прибуток – це прибуток мінус виплачений на Кіпрі податок СІТ (12,5%). Базою для контролера буде $ 525 000 (60% від $ 1 млн – 12,5% від цієї суми). З неї контролер повинен заплатити 18% податку на доходи фізосіб і 1,5% військового збору.

Якщо не подавати звіти і не платити податки – штрафи. Наприклад, за неподаною звіт – 210 200 грн, за те, що не повідомив про те, що отримав частку в КІК – 630 600 за кожен факт.

На початку – кілька важливих тез:

1. Банкам заборонено розкривати подробиці процедур фінмоніторингу, щоб клієнти не могли під них підлаштуватися.
2. Процедури фінмоніторингу, які наказано дотримуватися суб’єктам фінмоніторингу (банкам, страховим компанії і багатьом іншим) не мають нічого спільного з орієнтованістю на клієнта. Тільки нелюдські зусилля дозволяють деяким суб’єктам фінмоніторингу застосовувати їх більш-менш «дружелюбно».
3. Підрозділ фінмоніторингу – незалежний орган в банках і правлінню банків заборонено на нього тиснути і / або вплив.
4. Є буква і дух закону про фінмоніторинг. Дух закону наступний: ви можете проводити будь-які операції, але ви повинні не допустити сумнівні операції, операції пов’язані з торгівлею наркотиками, тероризмом, криміналом і не допустити операції там, де вам не зрозуміле джерело походження коштів. Точніше, навіть не джерело походження коштів, а повинна бути зрозуміла економічна сутність операції (що включає в себе і джерело походження коштів). Ви повинні знати свого клієнта. І є рекомендації, як краще його «впізнати». Але відповідальність за «незнання» клієнта – повністю на банку.

Як банки застосовують ці вимоги закону:

1. При відкритті рахунку клієнт заповнює анкету фінмоніторингу. Тут він вказує свої джерела доходу і походження коштів.
2. Банки аналізують рух коштів по рахунках. Як правило, після сум оборотів 300-500 000 в місяць. Але ліміти встановлені індивідуально і не є жорстким критерієм, дотримуючись який, клієнту точно не зададуть питання.
3. Деякий використання рахунків викликає підвищений інтерес. Наприклад, однотипне використання рахунку, схоже на бізнес-діяльність, поповнення невеликими сумами з різних місць і зняття готівки, фіндопомога, зарахування з кріпторинка. Також може викликати питання нетипова поведінка рахунку. Наприклад, разове велике зарахування коштів, невідповідне заявленому доходу.
4. Дуже важливим для банків при аналізі є «побутове» використання рахунку клієнтом. Якщо клієнт активно користується карткою для життя: витрачає кошти в магазинах, інтернеті, поповнює мобільний і оплачує комунальні рахунки, до таких рахунків у банків, як правило, дуже рідко є питання, а якщо і виникають, то риторичні і прості.
5. Якщо банк хоче уточнити характер операцій за рахунком, він призупиняє роботу рахунки для отримання додаткової інформації. Яку інформацію чекає банк? Ідеально це – декларація про доходи або довідка про заробітну плату. Банкам підходять також договори, що підтверджують реальність угод і доходу клієнта для проведення таких оборотів за рахунком. Регламент таких перевірок і комунікація в цьому випадку з клієнтом і є той момент, де можна «дотиснути» клієнтоорієнтованість. Тут можна спробувати вибудувати зручну швидку комунікацію. Але треба розуміти, що банк не має право говорити, що його не влаштовує, банк може ставити уточнюючі питання і на них бажано давати докладні відповіді в неагресивної формі.
6. У разі, якщо відповіді клієнта банк не задовольнили, банк може відмовити клієнту в подальшому обслуговуванні або попросили не перевищувати певний місячний оборот за рахунком, який він визначить, виходячи з доведених доходів клієнта.

Українська практика застосування процедур фінмоніторингу поки – сильно простіше і легше для клієнтів, ніж західна. Там банки просто озвіріли і дуже трепетно ​​вивчають профайли клієнтів, якщо їх обороти по рахунках відрізняються від заявлених доходів. Я стикався і мені сильно не сподобалося, хоча всі мої доходи прозорі, як сльоза.

Ми, наприклад, уточнюємо інформацію у 20-30 клієнтів на день і якщо вам зустрічаються публікації, в яких гнівно пишуть про те, що ми щось комусь заблокували, це, швидше за все – цей жанр.

Ображатися на це – все одно, що ображатися на погоду або програш твоєї улюбленої команди. Це просто сувора реальність. Весь світ бореться з непрозорими грошима і ми рано чи пізно до цього звикнемо.

Згодом це питання набуло значення виключної правової проблеми, яка знаходилася на розгляді Великої палати Верховного Суду. І 12 травня 2020 року, як зазначено у прес-релізі на веб ресурсах цієї судової установи, Велика Палата Верховного Суду (далі – ВП ВС) ухвалила рішення у справі, яка була передана на її розгляд Касаційним господарським судом у складі ВС з огляду на наявність виключної правової проблеми стосовно гонорару успіху адвоката. Але про все по порядку.
Отже, підхід запроваджений рішенням КЦС не міг залишитися поза увагою адвокатської спільноти і журналістів (див. Сергій Козлов. Чому в Україні досі «не люблять» гонорар успіху адвоката.

Важливим кроком у вирішенні проблеми «гонорару успіху» стало Рішення №35 Ради адвокатів України «Про розгляд звернення адвоката Дроздова О.М. щодо «гонорару успіху» адвоката за надану правничу (правову) допомогу» від 12.04.2019 р. Враховуючи положення Загального кодексу правил для адвокатів країн Європейського співтовариства, застереження щодо pactum de quota litis, легальність та поширеність «гонорару успіху» в багатьох іноземних країнах, Рада адвокатів України роз’яснила, що адвокат має право отримувати «гонорар успіху» за надану правничу (правову) допомогу, розмір якого чинним законодавством не обмежений та визначається договором про надання правової допомоги між адвокатом та клієнтом, а також що адвокату не рекомендується заявляти в судовому порядку вимогу щодо відшкодування сплаченого йому «гонорару успіху» за надану правничу (правову) допомогу.
Дійсно гонорар успіху адвоката є невід’ємною складовою гонорару адвоката. У багатьох країнах світу, наприклад таких як Австралія, Велика Британія, Італія, Іспанія, Німеччина, Південна Корея, США, Туреччина, з тими чи іншими обмеженнями існує гонорар успіху.
Це питання було і предметом розгляду у Європейському суді з прав людини (далі – ЄСПЛ).
Наприклад, у рішенні ЄСПЛ по справі ČERNIUS AND RINKEVIČIUS v. LITHUANIA від 18 лютого 2020 року Страсбурзький суд констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції (право на справедливий суд), встановлене через відмову адміністративними судами Литви відшкодувати витрати на правову допомогу особам, які у судовому порядку успішно оскаржили неправомірно призначені штрафи у сфері охорони праці. Уся мотивація суду варта уваги, але найбільш важливим є твердження, що ЄСПЛ вважає обґрунтованим взяти до уваги, що намір заявника звернутись до суду полягав не у тому, щоб взяти участь у судовому процесі, як у академічній вправі, а у тому, щоб одержати результат. Це стосується твердження заявника про те, що звернення за захистом своїх прав є беззмістовним, якщо в результаті ситуація стає гіршою, ніж до початку судового процесу. Як виявилось, заявники витратили на правову допомогу суму коштів, яка перевищувала суму призначеного їм штрафу.

Крім того, ЄСПЛ у рішенні від 19 жовтня 2000 року у справі «Іатрідіс проти Греції» тлумачить «гонорар успіху» як домовленість, згідно з якою клієнт зобов’язується виплатити адвокату як винагороду певний відсоток від присудженої йому судом грошової суми, якщо рішення буде на користь клієнта. Якщо такі угоди є юридично дійсними, то визначені суми підлягають сплаті клієнтом (§ 55). Водночас відшкодування судових витрат передбачає, що встановлена їх реальність, необхідність і, крім того, умова розумності їх розміру.
За наявності таких угод при вирішенні питання відшкодування судових витрат ЄСПЛ керується не ними, а іншими наведеними вище чинниками, які стосуються роботи адвоката, насамперед принципом розумності судових витрат, що відображено також у справі «Пакдемірлі проти Туреччини».
До речі ВП ВС зауважила, що її висновок у цій справі відповідає позиціям викладеним ЄСПЛ у справах «Іатрідіс проти Греції» та «Пакдемірлі проти Туреччини».
У зв’язку з цим нагадаємо, що гонорар адвоката відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Порядок обчислення гонорару та порядок його сплати визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При цьому при встановленні розміру гонорару враховуються: 1) складність справи; 2) кваліфікація і досвід адвоката; 3) фінансовий стан клієнта; 4) інші істотні обставини. З цього є лише одне законодавче обмеження: гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.Більш деталізовними в означеному аспекті виглядають відповідні норми ЦПК, ГПК, КПК та КАСУ.
Слід наголосити й на тому, що аналіз наведених норм законодавства дозволяє зробити висновок, що по своїй суті гонорар успіху виконує перш за все важливу соціальну функцію, оскільки встановлення розміру гонорару успіху, як різновиду гонорару, та його сплата допускається лише у випадку досягнення адвокатом позитивного результату для клієнта, який, до речі, погодив це в договорі про надання правової допомоги. Адже таким чином забезпечується конституційне право кожного на вільний вибір захисника своїх прав серед найкваліфікованіших та найдосвідченіших з можливістю фактичного відстрочення сплати гонорару та лише за умови настання для клієнта позитивного результату. І це зрозуміло. Оскільки за таких умов клієнт не тільки пересвідчиться у фахові та досвідові адвоката, але й матиме реальну можливість розрахуватися за ефективну професійну правничу допомогу.
Особливо це є актуальним для тих клієнтів, які на етапі укладення договору мають певні фінансові складнощі щодо сплати такого гонорару. При цьому дотримано й ще одну важливу законодавчу вимогу – фінансовий стан клієнта!

Тепер повертаємося до постанови ВП ВС від 12 травня 2020 року. У цій справі ВП ВС зазначила, що відмовляючи в частині стягнення додаткової винагороди адвоката у розмірі 5000 грн за досягнення позитивного рішення у справі № 904/4507/18, суди попередніх інстанцій керувалися тим, що за своїм змістом і правовою природою така винагорода не є ціною договору (платою за надані послуги) у розумінні статей 632, 903 ЦК України та ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а є платою за сам результат, досягнення якого відповідно до умов договору не ставиться в залежність від фактично наданих послуг.
Вирішуючи зазначену правову проблему, ВП ВС виходила з того, що домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, у межах правовідносин між якими і може розглядатися питання щодо обов’язковості такого зобов’язання. У контексті вирішення судом питання про розподіл судових витрат суд повинен оцінювати розумність витрат, їх співмірність із ціною позову, складністю справи та її значенням для позивача.
Відмовляючи в задоволенні заяви про розподіл витрат на професійну правничу допомогу адвоката, передбачену договором, йдеться у прес-релізі ВП ВС, суди попередніх інстанцій не навели доводів та доказів нерозумності цих витрат, їх неспівмірності з ціною позову, складністю справи та її значенням для позивача.

Велика Палата ВС дійшла висновку, що загальна сума витрат на адвокатські послуги не виходить за розумні межі визначення гонорару, тож додаткове судове рішення про відмову в стягненні 5000 грн слід скасувати та прийняти нове рішення – про відшкодування позивачеві цих витрат пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Підбиваючи підсумок, зазначу, що своїм рішенням ВП ВС чітко висловилася щодо законності існування гонорару успіху адвоката та наголосила на необхідності визначення сторонами саме розумних меж такого гонорару.

У свою чергу, для правоохоронців обшук – це слідча дія, яка є заздалегідь спланованим, добре підготовленим комплексом розвідувальних, оперативно-розшукових, слідчих і організаційних дій з чітко продуманим алгоритмом і тактичними прийомами!
Більшість громадян і підприємств, як правило, стикаються з обшуком вперше і тому губляться, хвилюються і допускають безліч помилок, які в подальшому досить складно усунути або виправити. А тому, під час візиту правоохоронців не буде зайвим запросити хоча б на час проведення цієї слідчої дії досвідченого адвоката, так би мовити професіонала в цій галузі. Але варто розуміти, що до моменту появи в Вашому приміщенні правоохоронців з повідомленням про проведення обшуку і до моменту прибуття адвоката, потрібно самостійно ефективно захищатися від можливих неправомірних дій правоохоронців, які вони можуть допускати з метою здійснення психологічного впливу на особу, яка підлягає обшуку.

Але можна не допустити правоохоронців до проведення обшуку?

Згідно з чинним законодавством України, обшук – це одна з небагатьох слідчих дій, яка проводиться примусово, без згоди і навіть взагалі без участі осіб, які володіють, користуються обшукуваним приміщення, автомобілем і т.д. Обшук проводиться на підставі ухвали суду, яка виноситься слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим прокурором, або за клопотанням самого прокурора.
Таким чином, правоохоронці, які прибули на обшук, зазвичай вже мають так сказати дозвіл суду на цю дію. Крім того, це якраз один з тих випадків, коли правоохоронці в певних випадках мають право застосовувати силу.

Слід зазначити, що чинний КПК України (ч. 3 ст. 233) і Конституція України (ч.2 ст. 30) дають право слідчому і прокурору навіть до отримання ухвали слідчого судді безперешкодно увійти до будь-якого житла чи іншого володіння особи, але тільки в невідкладних випадках, пов’язаних із рятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Слідчий і оперативні працівники завжди готові до протидії з боку власників і охоронців обшукуваних приміщень. У такій ситуації активний опір і перешкоджання правоохоронцям в проведенні обшуку лише «грає на користь» силовикам, оскільки вони можуть «виставити за двері» або затримати всіх, хто їм фізично заважає проводити слідчі дії, при цьому абсолютно законно застосувавши силу. Після цього, правоохоронці на свій розсуд проведуть обшук і оформлять відповідні документи без відповідного контролю та зауважень з боку власників обшукуваного приміщення, що в подальшому значно ускладнить захист порушених прав, повернення вилученого майна і оскарження незаконних дій правоохоронних органів.
Саме тому, не рекомендується здійснювати зухвалий фізичний опір і перешкоду силовикам при проведенні обшуку, оскільки це не зупинить обшук, а позбавить Вас можливості ефективно захищати свої права під час його проведення.
Частиною 4 ст. 236 КПК України встановлено, що в разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні, копія ухвали суду повинна бути залишена на видному місці в житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов’язані забезпечити збереження майна, житла чи інших володінь особи, і неможливість доступу до нього сторонніх осіб.

Як правильно «зустрічати» працівників правоохоронних органів?

Коли до вас з’явилися правоохоронці з ухвалою суду про проведення обшуку, не слід проявляти надмірну гостинність і відразу запрошувати їх до кабінету до керівника, оскільки, існує велика ймовірність, що увійшовши в приміщення за згодою власника, правоохоронці покинуть це приміщення тільки після завершення всіх слідчих дій.

Що необхідно знати і перевіряти ДО ПОЧАТКУ обшуку

За загальним правилом, примусово увійти в приміщення слідчі і оперативні працівники мають право тільки з «дозволу» суду, тобто на підставі ухвали про проведення обшуку. Однак, як вже зазначалося вище, у виняткових випадках обшук може бути проведений і без такого рішення суду.
Ухвала суду (слідчого судді) про надання дозволу на проведення обшуку – це окремий письмовий документ, який повинен містити наступне:

1. термін дії визначення, який не може перевищувати одного місяця з дня винесення ухвали;
   (Зверніть увагу!) Обшук може проводитися виключно в межах терміну дії ухвали суду.
2. прокурор, слідчий, який подав клопотання про обшук;
   (Зверніть увагу!) В ухвалі суду (слідчого судді) вказуються прізвища осіб, за клопотанням і погодженням яких суд дозволив проведення обшуку.
3. положення закону, на підставі якого виноситься ухвала;
   (Зверніть увагу!) В ухвалі суду також повинен бути вказаний номер кримінального провадження, в рамках якого здійснюється обшук, а також коротка фабула цього провадження (подія злочину підлягає доведенню).
4. житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;
   (Зверніть увагу!) В ухвалі суду повинно бути зазначено точну адресу будинку та приміщення, в якому дозволяється проведення обшуку;
5. особа, якій належить житло чи інше володіння, і особа, у фактичному володінні якої воно перебуває;
   (Зверніть увагу!) В ухвалі суду повинно бути зазначено і особу власника, і особу фактичного власника приміщення;
6. речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
   (Зверніть увагу!) Уважно прочитайте, які саме конкретні документи і предмети дозволено відшукати і вилучити слідчим при проведенні обшуку.

Також в ухвалі суду про проведення обшуку повинне бути в обов’язковому порядку посилання на ст.233 КПК України (проникнення до житла чи до іншого володіння особи), без такого посилання згідно судовій практиці таке визначення може бути визнано незаконним і відповідно незаконним може бути саме здійснення обшуку .

Виготовляються дві копії ухвали, чітко визначаються як копії. Згідно КПК, перед початком обшуку особі, котра володіє приміщенням, а при її відсутності – іншій присутній в приміщенні особі, повинне бути пред’явлене рішення суду і надана його копія.
Згідно ч.5 ст. 236 КПК України, Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.
Залежно від конкретних обставин, іноді доречно самим запропонувати слідчому добровільно передати йому відповідні речі і документи з вимогою припинити обшук, що в свою чергу дозволить запобігти деяких небажаних дій з боку правоохоронців.

Згідно з чинним законодавством і процесуальної практики, поняті – це незацікавлені особи, тобто сторонні особи, які не мають жодного відношення до обставин кримінального провадження та запрошуються для участі у слідчій дії, спостереження і посвідчення своїми підписами відповідність записів у протоколі проведеним діям. Згодом, сторона обвинувачення, або сторона захисту має право вимагати виклику понятих до суду і допиту їх як свідків.

На практиці нерідко трапляється порушення принципу «незацікавленості» понятих шляхом залучення правоохоронними органами в якості понятих своїх «агентів», тобто осіб, які перебувають у певній залежності від правоохоронців в силу їх певних життєвих обставин, наприклад: раніше судимих осіб, умовно-достроково звільнених осіб, «постійних клієнтів» дільничного, негласно найнятих оперативниками людей, а також своїх знайомих і друзів, та ін. Найчастіше, такі поняті прибувають на місце обшуку разом з правоохоронцями. Тому, досвідчений адвокат завжди це помітить, а потім зможе здобути докази такої «дружби» і зацікавленості.
Для ефективного захисту своїх прав при проведенні обшуку рекомендуємо запросити і наполягати на залученні в якості понятих (або одного з понятих) інших, дійсно незацікавлених осіб, якими, до речі, можуть виступити сусіди або працівники сусіднього офісу. Після залучення до участі в слідчій дії, у таких осіб не буде жодного сенсу покривати слідчого і мовчати про порушення під час слідчої дії.

Захист ПІД ЧАС проведення обшуку

Після того, як обшук почався, необхідно зосередитися на наступних принципах:

• візуальному спостереженні за діями правоохоронців;
• негайному повідомленні своїх зауважень щодо незаконних дій (у разі їх наявності);
• висловлюванні наполегливих вимог припинення незаконних дій (у разі їх наявності);
• фіксуванні фактів порушень і незаконних дій правоохоронців, складанні письмових зауважень до протоколу обшуку і в принципі відеозапису всієї процедури обшуку;
• укладення договору, (відповідно до норм ЦК, ПК України) з адвокатом, АБ / АТ або нотаріусом на відповідальне зберігання конкретних документів;
• намагатися запросити в якості понятих та свідків, людей, яких ви знаєте і яким довіряєте, можливо ці люди не будуть вести себе «нейтрально» або негативно по відношенню до вас.
  Крім того, можна взяти кілька чистих аркушів паперу і писати під час обшуку “Зауваження до протоколу ОБШУКУ …”, фіксуючи всі факти порушень і зловживань з боку правоохоронців. Після складання власних зауважень до протоколу обшуку, необхідно дати цей документ на ознайомлення і підписання понятим, які були присутні під час обшуку.

Особистий обшук осіб, присутніх під час обшуку

Під час обшуку приміщення, слідчий дійсно має право обшукати фізичну особу, але це повинен робити виключно працівник тієї ж статі. Крім того, якщо особа не вчиняла протиправних дій і їй нема чого приховувати, то варто повідомити про це правоохоронцям. Не варто виконувати всі їх вимоги і поспішати викладати весь вміст з сумок, кишень, оскільки це може порушувати честь і гідність людини, право на які гарантоване Конституцією України, а також нормами КПК і міжнародними конвенціями і договорами. При особистому обшуку особа теж має право на адвоката.
Результат обшуку, як завершальна стадія обшуку, вимагає особливої уваги з боку обшукуваного.
Особи, в присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої дії мають право робити заяви, що підлягають внесенню до протоколу обшуку.
При підписанні протоколу обшуку слід письмово вказати в самому протоколі обшуку, що він підписаний із зауваженнями, викладеними на окремому аркуші або викласти ці зауваження безпосередньо в такому протоколі.

Фіксація процесу здійснення обшуку

Під час проведення обшуку, використання особою, яка провадить цю слідчу дію, звуко- і відеозаписувальних технічних засобів є обов’язковим (ст. 107 КПК України).

У разі, якщо ця умова (про обов’язкову звуко- і відеофіксацію обшуку) не була виконана, то докази, отримані за результатами обшуку, можуть бути визнані неналежними. Це прямо зазначено в ч. 6 ст. 107 КПК України, зокрема там зафіксовано: незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність процесуальної дії і відповідно отримання в результаті її здійснення результатів.

Час проведення обшуку

Не допускається проведення обшуку з 22 до 6:00, відповідно часом проведення обшуку є час з 6.00 до 22.00.

Про нове в законодавстві, щодо обшуків

В Україні вступив в силу закон (№2213-VIII), який зобов’язує проведення відеофіксації під час обшуків. Закон отримав неформальну назву “маски-шоу стоп!” Крім того, Закон має три частини.
Зокрема, як зазначалося раніше, він вводить обов’язкову відеофіксацію під час обшуків, як і при розгляді клопотань слідчим суддею. А також, цей відеозапис повинен бути невід’ємним додатком до протоколу обшуку. Крім того, документ дозволяє людині користуватися допомогою адвоката при проведенні у нього обшуку. Цей закон також дозволяє адвокату самостійно вести зйомку обшуків, проте він не може розголошувати відомості досудового розслідування без письмового дозволу слідчого або прокурора. За розголошення таких даних передбачається відповідальність.
Після проведення обшуку в житловому приміщенні, судовий розгляд проходить в закритому режимі, з метою недопущення розголошення даних про особисте життя.

«Маски-шоу стоп-2»

Закон, що вступив в силу 4 листопада 2018 року, так званий закон «Маски-шоу стоп-2» припускав логічне продовженням, попереднього закону «маски-шоу стоп», який спрямований на посилення правової захищеності учасників кримінального провадження.
Редакції опублікованого Закону «Маски-шоу стоп-2» в частині відповідальності правоохоронців за незаконні дії доповнюють статтю 130 КПК України частиною 2 щодо права держави на заяву до правоохоронців регресної вимоги про відшкодування сплаченої за рахунок коштів Державного бюджету шкоди в разі встановлення в їхніх діях злочину, обґрунтованого обвинувальним вироком.

«Маски-шоу стоп-3»

Від попереднього новий закон відрізняється тим, що заборонив вилучення технічних пристроїв, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, яка на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення злочину або ж є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником або тримачем і пов’язаний з подоланням системи логічного захисту. Крім того, Закон уточнив правила допустимості доказів.

Отже неприпустимими доказами є:

• отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук, якщо адвокат не був допущений до цієї слідчої дії.
• якщо слідчий суддя дозволив обшук без повної технічної фіксації судового засідання.

Також були внесені зміни щодо документів і фіксації слідчих дій:

• дублікат документа, а також копії інформації, що міститься в інформаційних системах, виготовлені слідчим або прокурором визнаються оригіналами;
• запис обшуку технічними засобами є додатком до протоколу; вони не повинні відрізнятися. Те, чого немає в записі, не може бути внесено до протоколу;
• обшук в обов’язковому порядку фіксується технічними засобами. Захист має право безперешкодно фіксувати дію;
• однак суд може заборонити захисту доступ до результатів технічного запису.

Згідно ст. 168 КПК, в разі потреби слідчий або прокурор (з залученням спеціаліста) здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід’ємних частинах.
Принциповою найважливішою зміною також є заборона на порушення кількох кримінальних проваджень по одній і тій же фабулі.

На закінчення

Рекомендую завжди користуватися допомогою професійного (юриста) адвоката, не втрачаючи часу відразу після повідомлення Вас про обшук і перед його початком.